Gerechtshof Amsterdam, 06-01-2011, BP1057, 09/00297 en 09/00298

6 januari 2011

uitspraak van de Douanekamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraken in de zaken met kenmerken AWB 07/6680 en 07/6681 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) van 12 maart 2009 in het geding tussen

de inspecteur

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 7 maart 2003 aan belanghebbende twee uitnodigingen tot betaling (hierna ook: de UTB’s) uitgereikt met kenmerk […] en […], welk laatste nummer nadien is gecorrigeerd in […], voor een bedrag van € 6.250, 81 respectievelijk € 109.631,30 aan douanerechten. Bij uitspraak van 31 augustus 2007 heeft de inspecteur, in één geschrift, de bezwaren tegen de UTB’s ongegrond verklaard.

1.2. Bij uitspraak van 12 maart 2009, aan partijen toegezonden op 13 maart 2009, heeft de rechtbank de door belanghebbende ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de UTB’s vernietigd, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten, groot € 644, en gelast dat de Staat der Nederlanden het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 285 vergoedt.

1.3. De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij brief van 21 april 2009, aangevuld bij brief van 16 juni 2009. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en een nader stuk met dagtekening 13 juli 2009.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2010. Van het verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak is meegezonden. Partijen hebben ieder een pleitnota overgelegd en voorgelezen.

2. Feiten

2.0.Voor de beslechting van het geschil in hoger beroep gaat het Hof van de volgende feiten uit.

2.1. In de periode van 17 juli 2000 tot en met 5 juli 2001 heeft belanghebbende achttien aangiften ten invoer gedaan voor schoenen. Als land van oorsprong is daarbij Cambodja vermeld.

2.2. Bij voormelde aangiften ten invoer heeft belanghebbende verzocht om toepassing van een preferentiële tariefmaatregel. Daartoe heeft zij bij de aangiften ten invoer, danwel met toestemming van de douane in een later stadium, certificaten van oorsprong Form. A overgelegd, waarin wordt verklaard dat de goederen van Cambodjaanse oorsprong zijn. Op alle aangiften is het preferentiële tarief toegepast.

2.6. Bij de onder 2.5. genoemde ‘agreed minute’ is een bijlage gevoegd met de daarin een overzicht van alle 140 Form. A’s die door het Koninkrijk Cambodja en OLAF als ‘false or counterfeit’ zijn aangemerkt. In deze bijlage worden alle 18 door belanghebbende overgelegde Form. A’s genoemd.

2.8. Belanghebbende heeft de inspecteur verzocht om toezending van het missierapport teneinde haar bezwaarschrift nader te kunnen motiveren. Op 28 januari 2004 heeft de inspecteur aan belanghebbende de pagina’s 152, 155, 156, en 159 van het missierapport toegezonden. In de begeleidende brief stelt de inspecteur dat híj (de rest van) het missierapport niet kan verstrekken en verwijst hij belanghebbende daarvoor naar OLAF.

2.9. Bij brief van 2 februari 2004 heeft belanghebbende aan OLAF verzocht om verstrekking van het missierapport. In reactie op dit verzoek zendt OLAF op 23 maart 2004 het – gedeeltelijk geanonimiseerde – missierapport aan belanghebbende.

2.10. Op 19 april 2004 verzoekt belanghebbende OLAF om de (in het rapport geanonimiseerde) naam bekend te maken van de bij de missie betrokken tolk. Tevens verzoekt zij om toezending van de bijlagen die bij het missierapport behoren en om de stukken genoemd in de voetnoten van het rapport.

2.11. Bij brief van 18 mei 2004 zendt OLAF de bijlagen bij het missierapport aan belanghebbende, doch niet de stukken genoemd in de voetnoten. Bij separate brief laat zij aan belanghebbende weten dat de naam van de tolk niet openbaar gemaakt kan worden, gelet op het bepaalde in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van Verordening 1049/2001. Uit de brief van 7 juni 2005 van de gemachtigde aan de Belastingdienst Douane […] blijkt dat op 4 oktober 2004 nogmaals een kopie van de bijlagen bij het missierapport aan belanghebbende is gezonden.

2.12. Ook na herhaald aandringen heeft OLAF geweigerd de documenten genoemd in de voetnoten aan belanghebbende te verstrekken. Ook heeft OLAF geweigerd de door belanghebbende verzochte aanvullende informatie te verstrekken bij diverse (geanonimiseerde) voetnoten. Belanghebbende is tegen deze weigering een gerechtelijke procedure gestart bij het Gerecht van Eerste Aanleg (zaaknr. T-319/04). Belanghebbende heeft het beroep bij het Gerecht van Eerste aanleg ingetrokken..

2.13. Op 7 juni 2005 heeft belanghebbende haar bezwaarschrift aangevuld met de motivering van het bezwaar. Op 5 oktober 2006 is belanghebbende op diens verzoek telefonisch gehoord.

3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft in haar uitspraak het volgende overwogen, waarbij belanghebbende als eiseres wordt aangeduid en de inspecteur als verweerder:

4.1. Verweerder heeft overeenkomstig artikel 217 van het CDW de douaneschuld geboekt, en heeft daar vervolgens overeenkomstig artikel 221 van het CDW, mededeling gedaan aan eiseres. Deze mededeling is ingevolge artikel 4, punt 5, van het CDW een beschikking betreffende toepassing van de douanewetgeving. Naast de uit artikel 221 van het CDW volgende verplichting dat de mededeling op een daartoe geëigende wijze dient te geschieden, bepaalt artikel 6, derde lid, van het CDW dat de mededeling van de boeking met redenen moet zijn omkleed. De Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bepaalt voorts in artikel 22a, eerste lid, dat de mededeling geschiedt door het vaststellen van een utb. Naar het oordeel van de rechtbank hebben het CDW noch de AWR een bijzondere aanwijzing gegeven over de wijze waarop de utb wordt uitgereikt.

4.2. Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) dat naast de genoemde communautaire wetgeving, algemene rechtsbeginselen bestaan in het gemeenschapsrecht waarvan het Hof van Justitie de eerbiediging verzekert. De grondrechten maken, eveneens volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie, integrerend deel uit van die algemene rechtsbeginselen. Tevens is het vaste jurisprudentie dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging te beschouwen is als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht.

4.3. In het arrest Commissie/Lisrestal (zaak C32/95-P) heeft het Hof van Justitie ten aanzien van het recht om te worden gehoord in punt 21 gesteld:

“21 Er zij aan herinnerd, dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure tegen iemand die tot een bezwarend besluit kan leiden, is te beschouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht, dat zelfs bij ontbreken van iedere regeling inzake de betrokken procedure in acht moet worden genomen (zie met name arresten van 29 juni 1994, zaak C-135/92, Fiskano, Jurispr. 1994, blz. I-2885, r.o. 39, en 12 februari 1992, gevoegde zaken C-48/90 en C-66/90, Nederland e.a./Commissie, Jurispr. 1992, blz. I-565, r.o. 44). Dit beginsel houdt in, dat de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk beïnvloeden, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken.”

4.4. In het arrest van 18 december 2008, in de zaak C 349/07, inzake Sopropé, heeft het Hof van Justitie nogmaals bevestigd dat er een tot de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht behorende recht van verdediging bestaat. Het Hof van Justitie heeft over dit recht van verdediging als volgt geoordeeld:

Vervolgens heeft het Hof van Justitie aangegeven welke verplichting dit rechtsbeginsel van de gemeenschap met zich brengt:

“38 Deze verplichting rust op de administratieve overheden van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen, ook al voorziet de toepasselijke communautaire wetgeving niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit. Wat de tenuitvoerlegging van dit beginsel en meer bepaald de termijnen voor de uitoefening van de rechten van de verdediging betreft, dient te worden gepreciseerd dat deze, wanneer zij – zoals in het hoofdgeding – niet door het gemeenschapsrecht zijn vastgesteld, door het nationale recht worden bepaald, met dien verstande dat zij even lang moeten zijn als die waarover particulieren of ondernemingen in vergelijkbare nationaalrechtelijke situaties beschikken en de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten van de verdediging in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken. (…)”

4.5. Zoals in 4.1. is vermeld, kent de Nederlandse wet, net als het CDW, geen regeling op grond waarvan de geadresseerde van een utb de gelegenheid moet worden geboden naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken alvorens een utb wordt uitgereikt. Het ontbreken van een dergelijke wettelijke verplichting ontslaat verweerder, zoals blijkt uit de onder 4.3. en 4.4. genoemde arresten, echter niet van zijn verplichting om de geadresseerde in de gelegenheid te stellen naar behoren zijn standpunten kenbaar te maken alvorens de utb’s uit te reiken. Uit het voorgaande volgt dat ook bij het ontbreken van een nationale of communautaire regeling, het recht van de verdediging meebrengt dat de geadresseerde in staat moet worden gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren, alvorens aan hem de utb’s uit te reiken. De stelling van verweerder, dat het recht op verdediging reeds voldoende is gewaarborgd door de in de Nederlandse wet gewaarborgde bezwaarfase maakt dit oordeel niet anders. Immers, in de procedure die heeft geleid tot het hiervoor in 4.4. genoemde arrest van het Hof van Justitie is dit standpunt reeds, in onderdeel 28, naar voren gebracht door de Italiaanse Republiek, zonder dat dit tot een andersluidend oordeel van het Hof van Justitie heeft geleid.

4.6. Door eiseres niettemin de onder 1.1. genoemde utb’s zonder vooraankondiging uit te reiken en - bijvoorbeeld - niet eerst de uitkomst van het onder 2.3. genoemde onderzoek aan eiseres voor te leggen of op andere wijze haar voornemen tot opleggen van de utb’s kenbaar te maken en eiseres aldus in de gelegenheid te stellen haar zienswijze kenbaar te maken, heeft verweerder het tot de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht behorende recht van verdediging van eiseres geschonden.

4. Geschil in hoger beroep

In geschil is of het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden en - bij bevestigende beantwoording van deze vraag - of dit moet leiden tot vernietiging van de UTB’s.

5. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 18 december 2008 in zaak C-349/07 (Sopropé) volgt dat de ‘eerbiediging van de rechten van de verdediging’ een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht vormt dat ook van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen.

6.2. Dit beginsel vereist, voor zover hier van belang, dat de (potentiële) adressaat van een besluit dat zijn belang aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren (hierna:‘voorprocedure’). Deze procedurele verplichting rust op de autoriteiten van de lidstaten wanneer zij voornemens zijn dergelijke bezwarende besluiten te nemen, voor zover die besluiten binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen. Ook uit eerdere jurisprudentie van het HvJ blijkt dat het recht van verdediging vereist dat een ieder tegen wie een bezwarend besluit dreigt te worden genomen naar behoren de gelegenheid krijgt zijn standpunt kenbaar te maken (arrest van 24 oktober1996, Commissie-Lisrestal, C-32/95, arrest van 21 september 2000, Mediocurso/Commissie, C-462/98, en het arrest van 12 december 2002, Cipriani, C 395/00). Het recht om te worden gehoord voordat een nadelige individuele maatregel wordt genomen is daarenboven vastgelegd in artikel 41 van het op 7 december 2000 geproclameerde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Pb C 364/1 van 18 december 2000) alsmede in het op 1 december 2009 in werking getreden nieuwe Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Pb. C 303/1 van 14 december 2007).

6.3. De bestreden besluiten betreffen de navordering van douanerechten, gebaseerd op artikel 220 van het CDW, welke besluiten aan belanghebbende zijn meegedeeld in overeenstemming met het bepaalde in artikel 221 van het CDW en vallen derhalve binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht. Tussen partijen is niet in geschil dat de UTB’s de belangen van belanghebbende aanmerkelijk raken. Het Hof gaat daar in het navolgende van uit.

6.5. In casu staat vast dat de UTB’s zijn opgelegd zonder dat belanghebbende kennis heeft kunnen nemen van de feiten die ten grondslag liggen aan de op te leggen navorderingaanslag en zonder in staat gesteld te zijn haar zienswijze dienaangaande naar voren te brengen. Vaststaat voorts dat de documenten waaruit de haar verweten feiten zouden blijken niet aan haar zijn verstrekt, noch alvorens de UTB’s werden uitgereikt noch gedurende geruime tijd daarna. Vaststaat voorts dat belanghebbende ten tijde van de zitting bij het Hof niet beschikt over alle documenten die ten grondslag liggen aan de UTB’s, met name niet over een toelichting op de voetnoot bij het OLAF rapport waarin wordt verwezen naar de mogelijkheid van corruptie bij de Cambodjaanse autoriteiten.

6.6. Belanghebbende is, doordat zij niet van het voornemen van het uitreiken van de UTB’s op de hoogte is gesteld, in deze situatie wezenlijk in haar verdedigingsbelangen geschaad. Onder deze omstandigheden kan aan de schending van de procedureregel inzake het niet horen alvorens de uitnodigingen werden uitgereikt, niet voorbij worden gegaan.

6.7. Naar het Hof begrijpt stelt de inspecteur dat belanghebbende de schade in haar belangen had kunnen beperken door zelf nader onderzoek in te stellen. Deze stelling, ook indien juist, doet naar het oordeel van het Hof op zichzelf niet af aan de gevolgtrekking dat belanghebbende door het nalaten van de inspecteur wezenlijk in haar verdedigingsbelangen is geschaad.

6.8. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat de stelling van de inspecteur dat aan de schending van deze procedureregels voorbij kan worden gegaan, reeds omdat het Nederlandse bestuursrecht als onderdeel van het bestuurlijke besluitvormingstraject een bezwaarfase kent, dient te worden verworpen. De jurisprudentie van het HvJ steunt deze veronderstelling op geen enkele wijze. Het HvJ overweegt immers expliciet dat het beginsel van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit vast te stellen. Op de opmerking van de Italiaanse regering dat het Hof zich moet beperken tot de bevestiging dat een belanghebbende het recht heeft te worden gehoord, hetzij in de administratieve hetzij in de contentieuze fase, wordt door het HvJ niet ingegaan. Het Hof overweegt voorts dat tussen het vooraf horen en het horen in de bezwaarfase een aanzienlijk verschil bestaat, in ieder geval wat implicaties betreft -het besluit is namelijk reeds genomen met alle gevolgen van dien- en voorts wat mogelijkheden tot het verrichten van onderzoek betreft.

7. Proceskosten

8. De beslissing

Van de inspecteur zal een griffierecht van € 447 worden geheven.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, B.A. van Brummelen en D.B. Bijl, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 6 januari 2011 in het openbaar uitgesproken.