Gerechtshof Amsterdam, 31-03-2011, BQ1687, 08/01224, 08/01226 en 08/01227

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P08/01224, P08/01226 en P08/01227

31 maart 2011

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

alsmede

op het (voorwaardelijke) incidentele hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaken AWB nrs. 07/1253, 07/1254 en 07/1255 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 9 augustus 2003 aan belanghebbende voor het boekjaar 1999/2000 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.263.964. Op hetzelfde biljet is een beschikking (hierna: een verliesverrekeningsbeschikking) als bedoeld in artikel 21a van de Wet op de vennootschaps-belasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) opgenomen tot een bedrag van € 148.036. Impliciet heeft verweerder gelijktijdig, bij beschikking als bedoeld in artikel 20a van de Wet Vpb (tekst tot en met 2000; hierna: verliesvaststellingsbeschikking), het verlies over het onder-havige jaar vastgesteld op nihil.

1.1.2. Met dagtekening 16 april 2005 heeft de inspecteur aan belanghebbende voor het boekjaar 2000/2001 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.338.560. Impliciet heeft verweerder daarbij gelijktijdig een verlies-verrekeningsbeschikking en een verliesvaststellingsbeschikking genomen naar bedragen van nihil.

1.1.3. Met dagtekening 28 februari 2006 heeft de inspecteur aan belanghebbende voor het boekjaar 2001/2002 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.934.157. Impliciet heeft verweerder daarbij gelijktijdig een verlies-verrekeningsbeschikking en een verliesvaststellingsbeschikking genomen naar bedragen van nihil.

1.2.1. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 4 januari 2007, de hierboven genoemde aanslagen en beschikkingen gehandhaafd.

1.2.2. Bij ambtshalve beschikking van 7 mei 2007 heeft de inspecteur de belastbare winst voor het jaar 1999/2000 alsnog tot € 1.722.533, en het belastbaar bedrag tot € 1.574.497 verminderd.

1.3.1. Bij uitspraak van 8 oktober 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep met betrekking tot het jaar 1999/2000 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil, de verliesvaststellingsbeschikking vastgesteld op een bedrag van € 3.473.995 en de verliesverrekeningsbeschikking verminderd tot nihil.

1.3.2. Bij dezelfde uitspraak van 8 oktober 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep met betrekking tot het jaar 2000/2001 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de verliesverrekeningsbeschikking vastgesteld op een bedrag van € 2.710.271 en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van nihil.

1.3.3. Bij eveneens dezelfde uitspraak van 8 oktober 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep met betrekking tot het jaar 2000/2001 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de verliesverrekeningsbeschikking vastgesteld op een bedrag van € 630.040 en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van nihil.

1.4.1. Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 19 november 2008, aangevuld bij brief van 28 januari 2009. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.2. Belanghebbende heeft bij separate brief, bij het Hof ingekomen op 23 maart 2009, (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft naar aanleiding van dit (voorwaardelijke) incidentele hoger beroep een verweerschrift ingediend. In dit verweerschrift heeft de inspecteur tevens gereageerd op het verweerschrift van belanghebbende inzake het principale hoger beroep van de inspecteur.

1.4.3. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek met betrekking tot het (voorwaardelijke) incidentele hoger beroep ingediend alsmede (in hetzelfde geschrift) een conclusie van dupliek in het principale hoger beroep.

1.4.4. Op 21 oktober 2009 is van de inspecteur een nader stuk ontvangen. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan belanghebbende.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.14 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’ (evenzo: waar elders de rechtbank wordt geciteerd).

“2.1. Belanghebbende, een houdster- en financieringsmaatschappij, is opgericht op 3 september 1998. Enig aandeelhouder is [X Investments] Ltd, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk te Londen. Belanghebbende heeft een boekjaar dat loopt van 1 januari 1999 tot en met 31 maart 2000. Daarna loopt het (gebroken) boekjaar van 1 april tot 31 maart.

2.2. Op 3 september 1998 is [Q Holding B.V.], een vennootschap die onderdeel is van een groep waar ook eiseres deel van uitmaakt, gesplitst. Deze splitsing vond plaats in het kader van de verzelfstandiging van de “[X]-activiteiten” binnen de [Q]groep. Op 5 oktober 1998 is [X] Plc, de uiteindelijke moedermaatschappij van eiseres naar de beurs in Londen gebracht. Als gevolg van de splitsing heeft eiseres een 99%-deelneming verkregen in [X Holding] SA (“[X Holding]”), alsmede deelnemingen in [X] GmbH, [X Denmark] A.S., [U] B.V., [V] SA en [W] sp.z.o.o. De deelneming [X Holding] heeft op haar beurt weer deelnemingen in [A] SA (“[A]”) en [B] SA (“[B]”).

2.4. Conform artikel 2:204b van het Burgerlijk Wetboek heeft de directie van eiseres een totale waarde toegekend aan de onder 2.3 genoemde vorderingen en schuld van NLG 57.372.485 (€ 26.034.499). Het verschil tussen deze waarde en de nominale waarde van de aandelen is geboekt als agio. De accountant van eiseres heeft een minimisverklaring afgegeven inhoudende dat de in 2.3. genoemde vorderingen, na aftrek van de schuld, tenminste NLG 1.000.000 waard zijn.

2.5. Ter zake van de in punt 2.3. genoemde vorderingen op [X Holding] en [A] zijn (…) geen zekerheden gegeven. Ook (…) zijn deze vorderingen renteloos. Ook de overige onder 2.3 genoemde vorderingen en de schuld aan [B] waren in ieder geval in het boekjaar 1999/2000 renteloos. De vorderingen op [X Holding] en [A] zijn opgenomen als schulden bij respectievelijk [X Holding] en [A].

2.6. In het kader van de verzelfstandiging van de ‘[X]groep’ heeft ABN AMRO een onderzoek gedaan naar de financiële vooruitzichten. Met betrekking tot de deelneming [A] staat het volgende vermeld in het opgestelde demerger-rapport:

“Constant currency sales growth is projected to be a respectable 12%+, and after recording losses historically, should over the medium term contribute a small profit. However, like [V], [A] must at this point be viewed as an important investment for the longer term. It is clearly irrelevant to group numbers at present.”

2.7. In maart 1999 is de ‘[X]groep’ overgenomen door [R] Plc. en van de beurs gehaald.

2.8. Het eigen vermogen (EV) van [X Holding] bedroeg:

2.9. Het eigen vermogen (EV) van [A] bedroeg:

2.10. Naar aanleiding van de verslechtering van de financiële situatie van [A] heeft eiseres de vordering op [X Holding] aan het einde van het boekjaar 1999/2000 afgewaardeerd met € 10.708.000, zijnde afgerond het negatieve eigen vermogen van [X Holding], tot op (afgerond) € 1.547.000. Aan het einde van het boekjaar 2001/2002 heeft eiseres de vordering op [A] afgewaardeerd met (afgerond) € 1.376.000 tot nihil. [A] is vervolgens in surseance van betaling gegaan en in het boekjaar 2003/2004 geliquideerd. In het kader van de liquidatie heeft eiseres in november 2003 een bedrag van € 221.742 ontvangen als finale betaling op de vordering op [A]. Reeds per 31 december 1998 was vanwege blijvende daling in waarde van een activum de deelneming op [het Hof leest: in] [ X Holding] afgewaardeerd tot € 38.000.

2.11. Zoals vermeld in 2.5 heeft eiseres over het boekjaar 1999/2000 geen rente in rekening gebracht over de in onderdeel 2.3. genoemde vorderingen en schuld. Over de boekjaren 2000/2001 en 2001/2002 is over de vorderingen op [X Holding] en [A] geen rente in rekening gebracht en is op de overige vorderingen rente in rekening gebracht variërend van 4,3% - 5,1% (2000/2001) en 3,52% - 5,1% (2001/2002).

2.13. Eiseres heeft over het boekjaar 2000/2001 aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van € 2.398.000. Verweerder heeft bij het vaststellen van de aanslag dit belastbaar bedrag verhoogd met een rente-imputatie ten bedrage van € 1.940.560. Aan eiseres is een aanslag vennootschapsbelasting 2000/2001 opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.338.560. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd. Verweerder heeft bij de rente-imputatie een rente gehanteerd van 7% gebaseerd op het CBS rendement plus een risico opslag van 2,5%, zonder rekening te houden met valutadagen.

2.14. Eiseres heeft over het boekjaar 2001/2002 aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van € 811.000. In haar aangifte vennootschapsbelasting 2001/2002 heeft eiseres de afwaardering van de vordering op [A] (€ 1.376.000) in aftrek gebracht op haar belastbare winst. Bij het vaststellen van de aanslag 2001/2002 heeft verweerder deze afwaardering niet in aftrek toegelaten. Hij heeft tevens het belastbaar bedrag verhoogd met een rente-imputatie van € 747.157. Aan eiseres is een aanslag vennootschapsbelasting 2001/2002 opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.934.157. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd. Verweerder heeft bij de rente-imputatie een rente gehanteerd van 5%, zonder rekening te houden met valutadagen.”

2.1.2. Afgezien van een nieuw standpunt van de inspecteur (zie 3.1.1), zijn tegen deze door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen geen bezwaren ingebracht en zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Het Hof zal voorts de deelnemingen van belanghebbende aanduiden met de door de rechtbank gehanteerde benamingen ([X Holding], [A] en [B]).

2.2. Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan het volgende worden toegevoegd.

2.2.1. [X Investment] Ltd heeft de gelden aan [X Holding] en [A] oorspronkelijk verstrekt in september 1998. In onder meer haar verweerschrift in hoger beroep heeft belanghebbende vermeld dat zij zijn verstrekt als “korte termijn rekening courant krediet” en dat daarvan weliswaar geen documentatie meer voorhanden is doch dat uit de jaarrekeningen over de jaren 1999 tot 2002 van belanghebbende blijkt dat was overeengekomen dat “de geldleningen ‘interest free’ zijn en ‘repayable on demand’.”

2.2.2. Belanghebbende waardeerde haar deelnemingen op kostprijs verminderd met een voorziening ingeval van een blijvende waardedaling; aldus was de kostprijs van de deel-neming in [X Holding] ultimo 1998 (af)gewaardeerd (tot) op € 38.000. Belanghebbende was, in 1998, de enige schuldeiser van [X Holding].

2.2.3. In het rapport van ABN AMRO staat, naast hetgeen door de rechtbank is vermeld sub 2.6 van haar uitspraak, (onder meer) nog het volgende te lezen:

“(…) [A] is a broad spectrum manufacturer of short life foods - typically with 7 days’ shelf life. Subsequent restructuring of French food retailers has put some adverse pressure on margins - although we now look to a return to profits over the next year or two. (…) The business is clearly very small scale, but serves a valuable platform for further investment in the French market, where some very favourable acquisition opportunities could present themselves in future.”

2.2.4.1. Tot de stukken van het geding behoort een verslag van het hoorgesprek dat heeft plaatsgevonden op 5 december 2006 in het kader van de bezwaarschriften tegen de aanslagen vennootschapsbelasting van belanghebbende voor de jaren 1999/2000, 2000/2001 en 2001/ 2002. Belanghebbende werd vertegenwoordigd door haar toenmalige gemachtigden; namens de inspecteur was bij het gesprek aanwezig mr. [F] (hierna: [F]). In dit verslag is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:

“[F] legt uit wat hij bedoeld heeft met zijn stelling in zijn brief van september 2006. Hij betwist niet dat sprake is van leningen. Immers hij heeft stukken gezien waarin de schulde-naar de stand van de schuld bevestig[t]. Dus civielrechtelijk zal er een schuld zijn ondanks het ontbreken van een overeenkomst waarin de leningsvoorwaarden staan. De stelling is ook niet dat sprake is van informeel kapitaal dan wel van een uitdeling. Het punt is dat in zakelijke verhoudingen een derde (…) deze lening niet zou overnemen, nog afgezien van het feit dat een derde een dusdanige lening, zonder bepalingen aangaande zekerheidsstellingen en aflossingsvoorwaarden niet zou hebben verstrekt.”

2.2.4.2. In de “Bijlage: Motivering uitspraak op bezwaar” bij de uitspraak op bezwaar van 4 januari 2007 is onder meer vermeld:

2.2.4.3. Op pagina 4 van het verweerschrift in eerste aanleg van de inspecteur is onder meer het volgende opgenomen:

“Terzake van de ingebrachte vorderingen zijn geen leningsovereenkomsten opgemaakt. Derhalve zijn ook geen zekerheden gesteld door de schuldenaren. Ook omtrent rente-vergoeding is niets overeengekomen. Dat sprake is van bestaande leningen die door belang-hebbende zijn “overgenomen” staat niet ter discussie. Uit overgelegde stukken volgt dat sprake is van een schuldrelatie. Er wordt dus niet gesteld dat sprake is van een schijnhande-ling, een bodemloze put lening of deelnemerslening. Wat primair ter discussie staat is de (on)zakelijkheid van de voorwaarden waaronder de gelden zijn verstrekt en daaruit voort-vloeiend de (on)zakelijkheid van de overname van de vorderingen.”

2.2.4.4. In het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank op 12 oktober 2007 is op blad 2 als verklaring van de inspecteur onder meer het volgende opgenomen:

“Dat het gaat om een lening staat buiten kijf. Er is een leenverhouding tussen Engeland-Frankrijk en later Nederland-Frankrijk. De voorwaarden waaronder de leningen zijn aangegaan zijn onzakelijk. Daarmee wordt het geen kapitaalstorting. (…) Er is wel sprake van een lening, maar er kan geen verlies worden genomen.”

2.2.4.5. In het proces-verbaal van de nadere zitting bij de rechtbank op 10 juni 2008 is op blad 2 als verklaring van de inspecteur voorts onder meer opgenomen:

3. Geschil voor de rechtbank

De rechtbank heeft het geschil in eerste aanleg als volgt omschreven:

4. Geschil in hoger beroep

4.2. Zo moet worden geoordeeld - in het voorkomende geval: omdat het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel dan wel op het reeds prijsgegeven zijn van het nieuwe standpunt moet worden gehonoreerd - dat de geldverstrekkingen aan [X Holding] en [A] (ook) in fiscale zin (deels) als leningen moeten worden beschouwd, is (evenals bij de rechtbank) in geschil of de vorderingen van belanghebbende op [X Holding] en [A] in het boekjaar 1999/2000 respectievelijk het boekjaar 2001/2002 ten laste van de winst van belanghebbende kunnen worden afgewaardeerd en, zo ja, tot welke bedragen.

4.3. Indien de beide vorderingen niet of niet tot ten minste de door de rechtbank als zodanig aanvaarde bedragen ten laste van de winst kunnen worden afgewaardeerd, is - in het voorwaardelijke incidentele hoger beroep - in geschil of ter zake van die vorderingen door belanghebbende in de onderhavige boekjaren zogeheten geïmputeerde rentebaten moeten worden verantwoord en, zo ja, tot welke bedragen.

4.4. Tussen partijen is in hoger beroep niet meer in geschil dat en voor welke bedragen rente moet worden berekend over de overige, door de rechtbank onder 3.1 van haar uitspraak vermelde vorderingen, en dat geen plaats is voor een rentecorrectie op de vordering op [X Denmark] A.S. (Denmark), een en ander conform hetgeen de rechtbank daarover heeft beslist. In hoger beroep is derhalve, wat de renteberekening betreft, uitsluitend in geschil of en, zo ja, voor welke bedragen rente moet worden geïmputeerd over de vorderingen van belanghebbende op [X Holding] en [A].

5. Beoordeling van het geschil

Het vertrouwensbeginsel en het nieuwe standpunt van de inspecteur

5.1.1. De rechtbank heeft in 4.1 van haar uitspraak onder meer overwogen dat partijen ervan uitgaan, en de rechtbank dat bij de beoordeling van het geschil ook tot uitgangspunt neemt, dat sprake is van leningen zowel in civielrechtelijke als in fiscale zin.

5.1.3. Het Hof stelt voorop dat het de inspecteur in beginsel vrij staat om in de procedure voor de rechtbank en/of het Hof ter ondersteuning van de door hem opgelegde aanslag zoals die na de uitspraak op bezwaar luidde, een ander standpunt in te nemen dan hij in de bezwaarfase heeft ingenomen en dat het hem evenzeer vrijstaat om in (hoger) beroep nog door hem dienstig geachte nieuwe stellingen of grieven aan te voeren. Dit is slechts anders voor zover het desbetreffende standpunt onderscheidenlijk de desbetreffende stelling ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel wordt aangevoerd onder zodanige omstandigheden dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde (vgl. laatstelijk HR 10 december 2010, nr. 09/05017, BNB 2011/72).

5.1.5. Tot slot in dit verband is het Hof ook niet gebleken dat de behandeling van het nieuwe standpunt van de inspecteur zou leiden tot een inbreuk op de goede procesorde.

5.1.6. Bij deze stand van zaken komt het Hof derhalve toe aan een inhoudelijke beoordeling van de stelling van de inspecteur dat de geldverstrekkingen van, aanvankelijk: [X Investments] Ltd. (hierna: Investments) en thans, belanghebbende aan [X Holding] en [A] in civielrechtelijke noch in fiscale zin kwalificeren als leningen.

Het karakter van de geldverstrekkingen

5.2.1. Vaststaat dat de bewuste gelden in september 1998 door Investments, de moeder-vennootschap van belanghebbende, aan [X Holding] (€ 12.254.573) en [A] (€ 1.375.191) zijn verstrekt. Vaststaat voorts dat ten tijde van de inbreng althans op 31 december 1998 het eigen vermogen van [X Holding] negatief € 7.294.891 (Ffr 47.851.570) bedroeg en het eigen vermogen van [A] € 3.220.325 (Ffr 21.124.043).

5.2.4. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur, op wie de bewijslast ter zake rust, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende met het vorenstaande onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt om te kunnen komen tot het oordeel dat aan de geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden het karakter van lening dient te worden ontzegd. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

5.2.5. Van een deelnemerschapslening is geen sprake, omdat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de drie cumulatieve voorwaarden daarvoor is voldaan; een (feitelijk) winstafhankelijke vergoeding, achterstelling bij alle concurrente schuldeisers en beperkte opeisbaarheid als bedoeld in het arrest HR 11 maart 1998, nr. 32.240, BNB 1998/208 zijn immers niet aannemelijk geworden.

5.2.6. Voor zijn stelling dat ten tijde van de inbreng in belanghebbende de verstrekte gelden kwalificeren als zogenoemde bodemloze-putleningen (vgl. HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217) heeft de inspecteur evenmin voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt. De omstandigheden dat ten tijde van de inbreng in belanghebbende (althans op 31 december 1998) het eigen vermogen van [X Holding] (zwaar) negatief was en dat de waarde in het economische verkeer van de geldlening aan (in elk geval) [X Holding] op dat tijdstip aanzienlijk lager was dan de nominale waarde ervan - zoals nog nader zal worden besproken onder 5.3.5 tot en met 5.3.7 - hebben in het onderhavige geval niet tot gevolg dat het belanghebbende ten tijde van de inbreng reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de aan [X Holding] en/of [A] ter leen verstrekte gelden niet of niet ten volle zouden kunnen worden terugbetaald, althans de inspecteur heeft zulks niet aannemelijk gemaakt. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat het eigen vermogen van [A], de belangrijkste deelneming van [X Holding], ultimo 1998 niet negatief was en dat uit het door ABN AMRO (in het kader van de verzelfstandiging van de [X] groep) uitgebrachte rapport weliswaar blijkt dat ook op middellange termijn niet werd verwacht dat [A] substantieel aan de winst van de [X] groep zou bijdragen, doch dat niettemin een jaarlijkse omzetgroei van 12% werd geprognosticeerd.

Afwaardering van de vorderingen

5.3.1. Ter zake van de door belanghebbende geclaimde afwaarderingen, van de vordering op [X Holding] in het boekjaar 1999/2000 en van de vordering op [A] in het boekjaar 2001/2002, heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“4.2. Verweerder heeft de afwaardering van de vorderingen op [A] en [X Holding] niet in aftrek van de belastbare winst toegelaten. Hij verwijst daarbij onder meer naar het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (nr. 43.849, NTFR 2008/902). Omdat sprake is van geldverstrekkingen zonder leningsovereenkomst, zonder aflossingsschema, zonder zekerheden en zonder rente, zou eiseres onzakelijk hebben gehandeld. Met overneming van de vorderingen op [X Holding] en [A] onder deze omstandigheden heeft eiseres geen ander belang gediend dan dat van haar (Engelse) moedermaatschappij, aldus verweerder.

4.3. De rechtbank kan deze stelling van verweerder niet volgen. Het door verweerder aangehaalde arrest betrof een lening die verstrekt werd aan een aandeelhouder. In de onderhavige procedure daarentegen gaat het om vorderingen op dochtermaatschappijen. Het verstrekken van een lening aan een dochtermaatschappij valt niet op één lijn te stellen met de leningverstrekking aan een moedermaatschappij. Los van de vraag of het arrest van 9 mei 2008 van toepassing is op de onderhavige casus speelt in dat arrest de vraag of sprake is van “een geldverstrekking door een vennootschap (…) onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen (…)”. Naar het oordeel van de rechtbank dient bij inbreng van de vorderingen bekeken te worden of sprake is van het in het aangehaalde arrest bedoelde debiteurenrisico. Vaststaat, nu verweerder dat desgevraagd ter zitting heeft toegegeven, dat de financiële positie van [X Holding] en [A] bij inbreng van de vorderingen op deze beide vennootschappen in eiseres niet zodanig was dat de vorderingen bij inbreng geen positieve waarde representeerden. In de situatie waarbij een moedermaatschappij een lening verstrekt aan de dochter komt aan de afwezigheid van zekerheidstelling slechts beperkte betekenis toe, nu de moedermaatschappij het vanwege haar doorslaggevende zeggenschap in de dochtermaatschappijen in haar macht heeft te bepalen dat de aanwezige activa moeten worden uitgewonnen. Dat de vorderingen onzakelijke elementen bevatten is mitsdien niet doorslaggevend en de slotsom is dat naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat sprake is van een onaanvaardbaar debiteurenrisico.

4.4. Met betrekking tot de afwaardering van de vorderingen op [X Holding] en [A] oordeelt de rechtbank als volgt. De vorderingen dienen bij inbreng te boek te worden gesteld op de waarde in het economische verkeer. Ten tijde van de inbreng van de vordering had [X Holding] een negatief eigen vermogen en nadien is de vermogenspositie van [X Holding] verder verslechterd. Desondanks heeft de directie van eiseres de vordering op het nominale bedrag te boek gesteld. Tijdens de zitting heeft eiseres desgevraagd toegegeven dat op het moment van inbreng de deelneming in [X Holding] blijvend in waarde moest worden afgewaardeerd vanwege het negatieve vermogen, zodat het onwaarschijnlijk moet worden geacht dat de activa een meerwaarde representeerden. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat bij de waardering van de vordering op [X Holding] op het moment van inbreng rekening moet worden gehouden met het negatieve eigen vermogen van [X Holding]. Nu beide partijen nader eenparig van mening zijn dat de waarde van de vordering op [X Holding] op het moment van inbreng € 5.031.000 bedraagt en over de waarde op 31 maart 2000 geen verschil van mening bestaat (nl. € 1.547.000) is naar het oordeel van de rechtbank € 3.484.000 een fiscaal aftrekbaar verlies in het boekjaar 1999/2000. In zoverre is het beroep gegrond.

4.5. Met betrekking tot de waardering van de vordering op [A] dienen dezelfde criteria te worden toegepast als bij de waardering van de vordering op [X Holding]. De rechtbank acht de vordering op [A] ten tijde van de inbreng van de vordering volwaardig. Zo was het vermogen van [A] ten tijde van de inbreng positief en gaf het in onderdeel 2.6 vermelde rapport geen aanleiding om er van uit te gaan dat de resultaten en het vermogen van [A] op termijn zouden verslechteren. Eiseres heeft derhalve de vordering ten tijde van de inbreng op nominale waarde mogen waarderen. Dit brengt met zich mee dat eiseres de vordering heeft mogen afwaarderen en dient, nu over de waarde van de vordering op 31 maart 2002 geen verschil van mening bestaat tussen verweerder en eiseres, het afwaarderingverlies, zijnde € 1.376.000, ten laste van de belastbare winst over het boekjaar 2001/2002 te worden gebracht. Ook in zoverre is het beroep gegrond.”

5.3.2. Het Hof komt op de volgende gronden tot een andere conclusie dan de rechtbank.

5.3.3. In het door de inspecteur van toepassing geachte arrest van 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, heeft de Hoge Raad overwogen, kort gezegd, dat indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, - behoudens bijzon-dere omstandigheden - ervan moet worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteuren-risico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen en dat dit meebrengt dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.

5.3.5. Het Hof verwijst hier naar de in 5.2.1 en 5.2.3 opgesomde feiten en omstandigheden. Aldaar is vermeld, kort gezegd, dat op 31 december 1998 het eigen vermogen van [X Holding] (zwaar) negatief was, dat de vorderingen (en schulden) uit hoofde van de leningen aan [X Holding] en [A] bij alle betrokken partijen voor hun nominale waarde in de boeken zijn opgenomen, dat terzake geen zekerheden zijn verstrekt, dat geen afspraken zijn gemaakt omtrent de aflossing en dat geen rente is verschuldigd.

5.3.7. Onder de hiervoor in 5.3.5 en 5.3.6 geschetste omstandigheden zou naar het oordeel van het Hof een onafhankelijke derde de onderhavige lening niet onder dezelfde voorwaar-den aan [X Holding] hebben verstrekt. Evenmin zou een onafhankelijke derde de vordering op [X Holding] hebben overgenomen, althans in geen geval voor haar nominale waarde, althans zou een derde tegenover de inbreng van deze vordering niet tot het nominale bedrag daarvan aan aandelenkapitaal en agio hebben uitgegeven en geboekt. Immers, van de vordering op [X Holding] - gelet op de omvang van dier eigen vermogen per 31 december 1998 en op het ontbreken van zekerheden en van een adequate rentevergoeding - kan niet worden volgehouden dat zij te eniger tijd sinds haar totstandkoming volwaardig kan worden geacht. Evenmin kan worden aanvaard, zoals belanghebbende heeft gesteld, dat de waarde in het economische verkeer van de vordering op [X Holding] zich rond 40% van haar nominale waarde bewoog. De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat de waarde in het economische verkeer van de vordering zowel ten tijde van haar inbreng in belanghebbende als ten tijde van haar ontstaan in september 1998 naar nihil tendeerde althans niet hoger was dan een fractie van haar nominale waarde. Naar ’s Hofs oordeel waren aan de (waarde van de) vordering in september/december 1998 zoveel onzekerheden verbonden dat een redelijke schatting daarvan nauwelijks te maken was en is – voor zover een dergelijke schatting al zou zijn te maken – de door de inspecteur gestelde waarde in ieder geval aannemelijker dan die waarvan belanghebbende wil uitgaan.

5.3.8. Aan het voorgaande doet niet af dat partijen er blijkens de uitspraak van de rechtbank (onderdeel 4.4) ter zitting van 10 juni 2008 nader van zijn uitgegaan dat de waarde van de vordering op [X Holding] op het moment van inbreng € 5.031.000 bedroeg, zijnde de netto vermogenswaarde van [X Holding]. Het Hof begrijpt, mede gelet op hetgeen hieromtrent in de processen-verbaal van de beide zittingen bij de rechtbank is opgenomen, dat in dit verband sprake was van een compromissoire waarde in het kader van het door de rechtbank ter zitting van 12 oktober 2007 gegeven voorlopige oordeel, dat onder meer inhield dat op zich sprake was van ‘zakelijke leningen’. Voor zover belanghebbende zich ook op dit punt heeft beroepen op het vertrouwensbeginsel en op “de onmogelijkheid een uitdrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgegeven standpunt in hoger beroep weer in te nemen”, stellende dat bij de rechtbank sprake was van een eenparige mening van partijen wat betreft de inbrengwaarde, mist haar stelling derhalve feitelijke grondslag en moet zij worden verworpen.

5.3.9. De stellingen van belanghebbende dat het voor Investments “in ieder geval niet aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de waarde van die vordering minder bedroeg dan € 5.031.000” en dat zowel in september 1998 als per 31 december 1998 “uitwinningsmogelijkheden aanwezig (waren), in ieder geval tot de bedragen waarvoor naar het oordeel van de Rechtbank belanghebbende de vorderingen uit hoofde van de geldleningen te boek had moeten stellen” acht het Hof niet aannemelijk geworden. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat haar deelnemingen in [A] en [B] de enige activa van [X Holding] vormden, dat [A] verlieslijdende activiteiten verrichtte en aanzienlijke schulden aan derden had en dat belanghebbende niets heeft gesteld omtrent mogelijke in de activa van [A] (dan wel [B]) besloten liggende stille reserves terwijl het Hof - gelet op de samenstelling van haar activa zoals die uit de jaarrekening 1998 van [A] blijkt - ook niet bij voorbaat aannemelijk acht dat daarvan sprake was. Het Hof wijst er in dit verband op dat in gevallen als het onderhavige niet, althans niet zonder nadere, concrete toelichting (welke achterwege is gebleven), ervan kan worden uitgegaan dat de aanwezige activa bij uitwinning een ‘voldoende’ opbrengst zullen genereren en evenmin, dat die opbrengst - bijvoorbeeld vanuit het oogpunt van de paritas creditorum, in verband met aan derden verstrekte zekerheden, dan wel om commerciële redenen - geheel of grotendeels voor de aflossing van de lening van belanghebbende kan of zal worden aangewend. De in het oordeel van de rechtbank besloten liggende veronderstelling dat tot een deel van de lening ter grootte van circa € 5 miljoen feitelijk voldoende zekerheden bij [X Holding] aanwezig en voor aflossing van de lening van belanghebbende beschikbaar waren, deelt het Hof dan ook niet.

5.3.12. Bij deze stand van zaken heeft de inspecteur geen belang meer bij zijn stelling dat ten tijde van de inbreng in belanghebbende (tevens) sprake was van een winstuitdeling door belanghebbende ter grootte van het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de ingebrachte vorderingen en het bedrag dat aan aandelenkapitaal en agio is geboekt. Het Hof laat die stelling - alsmede de door belanghebbende daartegenover naar voren gebrachte standpunten - daarom buiten behandeling. Dezelfde conclusie heeft te gelden voor de stelling van de inspecteur (in de aanvulling op zijn pleitnota in hoger beroep, punt 5) dat hoe dan ook eerst in het boekjaar 2000/2001 sprake kan zijn van een mogelijke afwaardering van belanghebbendes vordering op [X Holding].

5.3.13. De slotsom van het vorenstaande is dat op het punt van de afwaardering van de vorderingen op [X Holding] en [A] het gelijk aan de inspecteur is.

Rente-imputatie

5.4.1. Voor dat geval heeft belanghebbende op het punt van de rente-imputatie (incidenteel) hoger beroep ingesteld en in dit verband primair aangevoerd dat daarvoor geen plaats is met betrekking tot het niet aftrekbaar zijnde, afgewaardeerde deel van de leningen aan [X Holding] en [A]. Een ander standpunt zou volgens haar tot het ongerijmde gevolg leiden dat “tot de winst zou worden gerekend fictieve rente over het afgeboekte deel van een lening dat als gevolg van hetgeen de Hoge Raad leert in BNB 2008/191 in de kapitaalsfeer is gesitueerd.” Belanghebbende stelt (mede) in dit verband dat tegenover de tot de winst te rekenen geïmputeerde rente een voorziening wegens oninbaarheid zou mogen worden gevormd, hetgeen de facto zou neerkomen op het niet-imputeren van rente.

5.4.3. Belanghebbende heeft, subsidiair, betwist dat het in casu onzakelijk is geen rente te berekenen; zij stelt dat gezien de steeds verslechterende solvabiliteitspositie van [X Holding] en [A] het niet berekenen van rente niet voortvloeit uit aandeelhoudersoverwegingen maar overeenstemt met het gedrag van een schuldeiser die geen aandeelhouder is.

5.4.4. Met betrekking tot de vraag of en in hoeverre ter zake van de vorderingen op [X Holding] en [A] geïmputeerde rentebaten moeten worden verantwoord heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“4.6.In het boekjaar 1999/2000 is geen rente aangegeven op de intercompany vorderingen. In de twee daarop volgende jaren wel, behalve op de vorderingen op [X Holding], [A] en [R] GmbH (“R GmbH”). Verweerder heeft over alle boekjaren rentebaten in aanmerking genomen over de vorderingen op [X Holding], [A] en [R GmbH]. Eiseres stelt dat er zakelijke redenen waren geen rente in rekening te brengen. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat in een normale arm’s length verhouding ook op rekening courant vorderingen, voorzover hiervan sprake is, rente in rekening wordt gebracht. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd toegegeven dat over de intercompany schulden rente had moeten worden geïmputeerd en zich overigens akkoord verklaard met de renteaftrek over de intercompany schulden en de door eiseres gehanteerde schuldbedragen.

4.7. Verweerder heeft voor de boekjaren 1999/2000 en 2000/2001 bij de berekening van de rente-imputatie een rente gehanteerd van 7%. Dit percentage is gebaseerd op het CBS-rendement met een risico-opslag van 2½%. Voor het boekjaar 2001/2002 heeft verweerder een rente gehanteerd van 5%.

4.8. Verweerder heeft bij de rente-imputatie aansluiting gezocht bij het CBS-rendement met een opslag van 2½%. Eiseres sluit in haar subsidiaire standpunt aan bij het 12-maands AIBOR met een risico-opslag. De rechtbank kan eiseres volgen in dit standpunt. Bij de berekening van een zakelijke rente dient gekeken te worden naar een rente die onafhankelijke derden zouden hebben afgesloten. In een situatie waarbij de geldverstrekker een financieringsmaatschappij is en de schuldenaar een onderneming, is het minder voor de hand liggend om het rendement op obligaties als uitgangspunt te nemen in plaats van een geldmarktrente met een opslag. De rechtbank stelt hierbij het rentepercentage voor de drie boekjaren in goede justitie vast op 5%. Dit rentepercentage geldt voor zowel de vorderingen die eiseres heeft als voor de intercompany schulden, daar in beide situaties, dus ook wanneer eiseres een schuld heeft aan een gelieerde onderneming, rekening gehouden dient te worden met een zakelijke rente. Ter zitting heeft verweerder aangegeven ten onrechte geen rekening te hebben gehouden met valutadagen en zich alsnog akkoord verklaard met de dier zake door eiseres opgestelde berekeningen.

4.9. Zoals reeds overwogen in 4.6. is de rechtbank van oordeel dat rente berekend dient te worden. Deze wordt berekend over de (nominale) hoofdsom van de vorderingen en de lening. In de daaraan voorafgaande overwegingen is reeds geoordeeld dat de vorderingen op [A] en [X Holding] mogen worden afgewaardeerd in verband met te verwachten oninbaarheid. De rechtbank is van oordeel dat nu deze vorderingen afgewaardeerd zijn, tevens voor de rente een voorziening in verband met oninbaarheid gevormd kan worden. Dit heeft tot gevolg dat slechts de rente over het niet-afgewaardeerde deel in het belastbaar bedrag dient te worden opgenomen.”

5.4.5. Het Hof komt wat de rente betreft tot een enigszins andere conclusie dan de rechtbank en overweegt daartoe als volgt.

5.4.6. Hiervóór heeft het Hof geoordeeld dat het debiteurenrisico op de leningen aan [X Holding] en [A] zodanig ernstig is dat het niet met een risico-opslag kan worden vergolden en dat uit hoofde van die intrinsieke onzakelijkheid geen plaats is voor afwaardering van de hoofdsom ten laste van de winst indien het onzakelijke debiteurenrisico zich blijkt te manifesteren. Naar het oordeel van het Hof moet hiermee het debiteurenrisico van de leningen geacht worden volledig te zijn gecorrigeerd, in die zin dat bij de beoordeling van de overige voorwaarden waaronder de leningen zijn verstrekt, het debiteurenrisico is geëlimineerd.

5.4.7. Wat de vraag naar het al dan niet imputeren van rente betreft, overweegt het Hof dat ook in dit opzicht de onzakelijke elementen uit de leningen dienen te worden uitgeschakeld. De stelling van belanghebbende dat het in casu niet onzakelijk zou zijn om geen rente te berekenen, verwerpt het Hof. Het volgt te dezen het betoog van de inspecteur dat een onafhankelijke derde partij in de gegeven omstandigheden niet zou hebben afgezien van het bedingen van rente. De enkele omstandigheid dat de solvabiliteit van [ X Holding] en [A] verslechtert, zou in zakelijke verhoudingen onvoldoende zijn geweest om - van aanvang af - geen rente in rekening te brengen. Wellicht zou in voorkomend geval zijn volstaan met een (tijdelijke) opschorting van de betaling van de verschuldigde rente, doch hiervan is in casu geen sprake. Naar het oordeel van het Hof hebben zowel Investments als belanghebbende de renteloosheid van de leningen uitsluitend aanvaard vanwege haar aandeelhoudersrelatie tot [X Holding] en [A]. Het voorgaande houdt in dat over de onderhavige leningen rente moet worden geïmputeerd, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld.

5.4.12. Belanghebbende heeft gesteld (en de inspecteur heeft niet weersproken) dat, uit-gaande van het gemiddelde AIBOR percentage voor de boekjaren 1999/2000, 2000/2001 en 2001/2002, in het door de rechtbank gehanteerde rentepercentage van 5 een risico-opslag is begrepen van respectievelijk 1,3%, 0,4% en 1,1%. Het Hof zal derhalve in casu het voor de rente-imputatie toe te passen rentepercentage vaststellen op 3,7% (boekjaar 1999/2000), 4,6% (boekjaar 2000/2001) en 3,9% (boekjaar 2001/2002). Dit houdt in dat ter zake van de aan [X Holding] en [A] verstrekte leningen de volgende rentebedragen moeten worden geïmputeerd:

5.4.13. Zoals overwogen onder 4.4, zijn de door de rechtbank in aanmerking genomen c.q. gecorrigeerde bedragen aan rente-imputatie over de overige intercompany vorderingen en schulden in hoger beroep niet langer in geschil. Gelet hierop dienen de in aanmerking te nemen bedragen aan rente-imputatie c.q. de belastbare bedragen als volgt te worden vastgesteld:

Slotsom

5.5. De slotsom is dat zowel het hoger beroep van de inspecteur, als het door belanghebbende ingestelde incidentele hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraken van de inspecteur vernietigen en de aanslagen als hierna volgt verminderen.

6. Kosten

6.1. Nu de bestreden uitspraken op bezwaar moeten worden vernietigd, het incidentele hoger beroep gegrond is en belanghebbende zich in het principale hoger beroep heeft moeten verweren tegen de standpunten van de inspecteur, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten in hoger beroep zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

6.2. Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a. vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 4 voor proceshandelingen (verweerschrift en conclusie van dupliek in het principale appel, beroepschrift en conclusie van repliek in het incidentele appel, mondelinge behandeling) x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 2.576.

7. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op 31 maart 2011 in het openbaar uitgesproken.