Gerechtshof Amsterdam, 03-11-2011, BU3680, 10/00121

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[A]., te [P] belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 08/4054 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.1. Bij brief van 28 mei 2004 heeft belanghebbende op grond van artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) verzocht om teruggave van omzetbelasting voor een bedrag van € 5.700, gefactureerd aan [X]. De inspecteur heeft bij beschikking van 14 september 2004 het verzoek gehonoreerd. De inspecteur heeft bij naheffingsaanslag met dagtekening 25 januari 2007 het teruggegeven bedrag nageheven.

1.1.2. Bij brief van 31 maart 2005 heeft belanghebbende op grond van artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB verzocht om teruggave van omzetbelasting voor een bedrag van € 5.700, gefactureerd aan [Y]. De inspecteur heeft bij beschikking van 26 januari 2007 het verzoek afgewezen.

1.1.3. Bij brief van 26 oktober 2006 heeft belanghebbende op grond van artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB verzocht om teruggave van omzetbelasting voor een bedrag van € 3.764,52, gefactureerd aan [Z]. De inspecteur heeft bij beschikking van 26 januari 2007 het verzoek niet-ontvankelijk verklaard.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken op bezwaar, alle gedagtekend 4 april 2008, de naheffingsaanslag en voormelde beschikkingen gehandhaafd.

1.3. Bij in één geschrift vervatte uitspraken van 22 januari 2010 heeft de rechtbank de door belanghebbende ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar betreffende de onder 1.1.2. genoemde beschikking vernietigd, het verzoek om teruggaaf van 31 maart 2005 alsnog niet-ontvankelijk verklaard, bepaald dat de twee overige uitspraken op bezwaar in stand blijven, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 121,28 en de inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 288 te vergoeden.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 september 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld en het Hof heeft de feiten aangevuld als hierna opgenomen.

“2.1. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn de activiteiten van eiseres (Hof: belanghebbende) beschreven als administratieve en fiscale dienstverlening, beheeractiviteiten en exploitatie van roerende en onroerende waarden alsmede bemiddeling bij de totstandkoming van onderhoudsovereenkomsten voor gasapparaten.

2.2. Eiseres is met ingang van 2002 ondernemer in de zin van de Wet OB.

2.3. Op 30 juni 2005 heeft de inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van onder meer de aangiften omzetbelasting over de periode 2003 tot en met het eerste kwartaal van 2005. Op 8 september 2005 is het controletijdvak uitgebreid naar de periode 1 januari 2000 tot en met het eerste kwartaal van 2005. (Toevoeging Hof: Het onderzoek heeft plaatsgevonden in de periode 7 september 2005 tot en met 14 november 2006). Met dagtekening 14 november 2006 is een controlerapport opgemaakt waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen:

“2.2 Bedrijfsactiviteiten

(…)

BETALINGSPROBLEEM BELASTING ? of LEVERANCIERS ? in veel gevallen is er een oplossing !

CONTANTEN nodig voor bijvoorbeeld aankoop apparatuur / auto’s, of voor overname / uitbreiding bedrijf ?

RECHTBIJSTAND bij procedures voor de kantonrechter waarvan het belang minder is dan 5.000 euro, op basis van geen resultaat dan geen kosten, of tegen uurtarief van 60 euro +19% o.b.

Wordt gekozen voor het onderdeel Contanten nodig..enz dan valt te lezen ( cursief gedrukt )

LIQUIDE MIDDELEN NODIG VOOR ONDERNEMING ?

- er worden GEEN ZEKERHEDEN verlangd;

- geen toetsing bij BKR en ook geen registratie bij BKR;

- alle bedrijfstakken komen in aanmerking;

- ook voor net (door)gestarte ondernemers;

- bijvoorbeeld u heeft middelen nodig voor: overname onderneming, uitbreiding onderneming, oplossen (plotselinge) financiele nood, investeringen in auto’s, apparatuur, gereedschap, of inrichting, financiering van vorderingen op afnemers -debiteuren-, enz.;

- voor elke 1.000 euro in handen bent u per jaar ± 200 euro kwijt;

- de informatie die u verstrekt wordt uiteraard vertrouwelijk behandeld, en als u dat wenst tekenen wij vooraf ook nog een geheimhoudingsverklaring.

AANVRAGEN of verzoeken om verdere informatie - vermeld dan aub welke informatie u wenst, zodat u gericht kan worden geantwoord - kunnen gestuurd worden naar emailadres:

email naar […]

of per post naar [A]. Vanzelfsprekend geheel vrijblijvend.

(…)

3.1.1 2002

Mw. [X] heeft of had een nagelstudio. Zij is die gestart in augustus 2002. (…)

De factuur (nummer 1382) wordt opgemaakt op 30 juli 2003. De overeenkomst is gedateerd op 31 juli 2003.

2.4. Tot de stukken van het geding behoort een uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 21 november 2005, inzake de beëindiging van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [Z]. Uit deze uitspraak volgt dat ten aanzien van [Z] de definitieve schuldsaneringregeling is uitgesproken op 13 november 2003 (Hof: 17 november 2003). (Toevoeging Hof: Voorts blijkt dat [Z] de daaruit voortvloeiende verplichtingen is nagekomen, zodat de schuldsanering met een schone lei kan worden afgesloten. Tevens blijkt uit de uitspraak dat geen van de schuldeisers redenen heeft aangevoerd om tot een ander oordeel te komen.

2.5. Tot de stukken van het geding behoren tevens drie overeenkomsten tot het verrichten van enkele diensten. Deze overeenkomsten zijn door belanghebbende gesloten met [X] (31 juli 2003), [Y] (25 september 2004) en [Z] (19 december 2002). In (Hof: de) overeenkomst tussen belanghebbende en [Z] is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“1 Opdrachtnemer gaat opdrachtgever adviseren, en of heeft opdrachtgever reeds geadviseerd.

2 Het advies dat opdrachtnemer zal geven en of reeds heeft gegeven, betreft het (fiscaal-) juridisch advies over de onderneming die opdrachtgever drijft, en of advies over de financiering van de onderneming, en of advies over de marketing van de producten die de onderneming voert, en of andere gebieden de onderneming betreffende.

3 Het advies is en of wordt gegeven in de periode juni 2002 tot en met december 2002.

4 Opdrachtnemer en opdrachtgever bepalen, en of bepaalden dat de prijs voor het advies, hiervoor genoemd in sub 2, 20.000 euro (…) is, te vermeerderen met 19% omzetbelasting.

6 Het factuurbedrag is slechts in delen opeisbaar door opdrachtnemer op de volgende data en niet eerder dan op de volgende data:

7 De opdrachtgever betaalt de bedragen hiervoor in sub 6 genoemd, uiterlijk op de ook hiervoor in sub 6 genoemde data.”

De overeenkomsten die eiseres heeft gesloten met [X] en [Y], hebben betrekking op andere tijdvakken en bedragen maar zijn overigens van overeenkomstige inhoud en strekking.

2.6. Het onder punt 5 van de onder 2.5 genoemde overeenkomst bedoelde totaalbedrag bedroeg in het geval van [X], [Y] en [Z] respectievelijk € 35.700, € 35.700 en € 23.800 en heeft volgens het gestelde op de factuur betrekking op werkzaamheden verricht in respectievelijk juli 2003 tot en met december 2003, oktober 2004 tot en met december 2007 en juni 2002 tot en met december 2002. Ter zake heeft belanghebbende facturen uitgereikt op respectievelijk 30 juli 2003, 29 september 2004 en 31 december 2002 met vermelding van 19% omzetbelasting ten bedrage van respectievelijk € 5.700, € 5.700 en € 3.800. De aldus gefactureerde omzetbelasting is door belanghebbende op aangifte voldaan. Op respectievelijk 28 mei 2004, 31 maart 2005 en 26 oktober 2006 heeft zij deze belasting (toevoeging Hof: bedoeld is gelet op de stukken € 5.700, € 5.700 en € 3.764,52) op de voet van artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB, teruggevraagd. Het verzoek inzake [X] is in eerste instantie, blijkens de brief van verweerder (Hof: de inspecteur) van 14 september 2004, gehonoreerd. Ter zake is de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. De verzoeken inzake [Y] en [Z] zijn afgewezen.

2.7. Bij het aangaan van de overeenkomsten genoemd onder 2.4., hadden zowel [X] als [Y] een zogeheten BKR-notering. Deze notering wordt toegekend door het Bureau Krediet Registratie in Tiel aan personen met een betalingsachterstand.

2.9. Bij [X], [Z] en [Y] zijn door verweerder zogeheten derdenonderzoeken ingesteld op respectievelijk 16 november 2005, 12 december 2005 en 12 december 2005.

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Ten aanzien van de onder 1.1.1. genoemde naheffingsaanslag, betreffende de vordering op [X], is in geschil of deze terecht is opgelegd, zoals de inspecteur verdedigt maar belanghebbende bestrijdt.

3.2. Ten aanzien van de onder 1.1.2. genoemde beschikking, betreffende de vordering op [Y], is in geschil of belanghebbende voor gevraagde teruggaaf in aanmerking komt, zoals belanghebbende bepleit, doch de inspecteur bestrijdt.

3.3. Ten aanzien van de onder 1.1.3. genoemde beschikking, betreffende de vordering op [Z], is in geschil of het verzoek om teruggaaf tijdig is ingediend, zoals belanghebbende bepleit, doch de inspecteur bestrijdt. Indien het verzoek tijdig is ingediend is tussen partijen in geschil of belanghebbende voor de gevraagde teruggaaf in aanmerking komt.

3.4. Tot slot is tussen partijen in geschil of de rechtbank op goede gronden heeft geconcludeerd tot het toekennen van een proceskostenvergoeding.

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.

4. De overwegingen van de rechtbank

“4.1. In artikel 29, eerste lid, onderdeel a, Wet OB is bepaald dat op verzoek teruggaaf wordt verleend van de belasting ter zake van leveringen en diensten, voor zover de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen.

4.2. De rechtbank stelt voorop dat recht op teruggaaf van omzetbelasting op grond van artikel 29, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB eerst ontstaat op het tijdstip waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat de ondernemer/crediteur enige beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. De teruggaaf van omzetbelasting dient echter uiterlijk te worden gevraagd bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd.

Ten aanzien van de vordering op [Z]

4.3. Nu de schuldsanering ten aanzien van [Z] is uitgesproken op 13 november 2003 en op 12 november 2005 is geëindigd, had het teruggaafverzoek uiterlijk moeten worden ingediend bij de aangifte over het laatste kwartaal van 2005, derhalve uiterlijk op 31 januari 2006. Het teruggaafverzoek is eerst ingediend op 26 oktober 2006 en daarmee buiten de termijn. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van eiseres verklaard dat hij het verzoek eerst op 26 oktober 2006 heeft ingediend omdat hij niet eerder op de hoogte was van de beëindiging van de schuldsanering. Deze omstandigheid brengt echter niet mee dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding nu het op de weg van eiseres ligt om zich op de hoogte te stellen en te houden van de financiële positie van haar debiteur. Eiseres heeft dit nagelaten, hetgeen voor haar rekening en risico dient te blijven. Het teruggaafverzoek is dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard door verweerder.

Ten aanzien van de vordering op [Y]

4.4. Eiseres heeft aan [Y] een factuur uitgereikt op 29 september 2004 waarop een bedrag van € 30.000 exclusief omzetbelasting (€ 5.700) is vermeld. Ter zake van deze factuur is door eiseres een teruggaafverzoek op grond van artikel 29, eerste lid, onderdeel a, Wet OB ingediend op 31 maart 2005. Dit teruggaafverzoek is ingediend naar aanleiding van het onder 2.8 opgenomen e-mailverkeer tussen eiseres en [Y].

4.5.1. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van eiseres verklaard dat afgezien van het hiervoor bedoelde e-mailverkeer, geen aanmaningen zijn verstuurd of anderszins incassopogingen zijn ondernomen. Anders dan eiseres, is de rechtbank van oordeel dat enkel op grond van het hiervoor aangehaalde e-mailverkeer niet redelijkerwijs kon worden aangenomen dat voldoening door [Y] achterwege zou blijven. Het daags na de e-mail van [Y] ingediende teruggaafverzoek had daarom niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. In zoverre is het beroep gegrond. De rechtbank zal doen wat verweerder had behoren te doen en het teruggaafverzoek niet-ontvankelijk verklaren.

4.5.2. Eiseres, op wie ter zake de bewijslast rust, heeft haar stelling dat verweerder bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat bij de beoordeling van een verzoek ex artikel 29, eerste lid, onderdeel a, Wet OB de (ontvankelijkheids)termijnen niet op de voorgeschreven wijze in acht zouden worden ingenomen, maar dat daarbij (buitenwettelijke) soepelheid zou worden betracht, niet aannemelijk gemaakt. Eiseres heeft in dit verband enkel gewezen op de beschikking van 26 januari 2007, waarin aan haar voor het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 een teruggaaf is verleend. In de toelichting bij deze beschikking schrijft verweerder dat het verzoek buiten de termijn is ingediend en daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, doch dat ambtshalve aan het verzoek tegemoet wordt gekomen. Uit de tekst van deze beschikking volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat eiseres er op zou mogen vertrouwen dat verweerder een (buitenwettelijke) soepelheid zal betrachten.

Ten aanzien van de vordering op [X]

4.6. Het teruggaafverzoek dat betrekking heeft op de vordering van eiseres op [X] is in eerste instantie door verweerder gehonoreerd. Eiseres stelt zich op het standpunt, zich daarbij baserend op de overeenkomst van 31 juli 2003 met [X], dat zij ter zake de diensten heeft verricht als genoemd in voornoemde overeenkomst waarvoor zij een vergoeding heeft bedongen van € 30.000 exclusief omzetbelasting (€ 5.700), welk bedrag ook door haar is gefactureerd op 30 juli 2003 maar dat volledig onbetaald is gebleven.

4.7.1. Op grond van het door [X] verklaarde (zie 2.9), acht de rechtbank niet aannemelijk dat eiseres de diensten als beschreven in de overeenkomst van 31 juli 2003 daadwerkelijk heeft (willen) verricht(en). Hieruit volgt dat de rechtbank evenmin aannemelijk acht dat eiseres enige incassoactiviteiten met betrekking tot de op 30 juli 2003 uitgereikte factuur heeft verricht.

4.7.2. Veeleer aannemelijk is dat de werkelijke bedoeling van partijen - zoals verweerder heeft betoogd - enkel gelegen was in het aan [X] doen toekomen van een kunstmatig hoge factuur, voor de hoogte waarvan eiseres geen enkele aannemelijke verklaring heeft gegeven. Met deze factuur kon [X], die door haar BKR-notering niet meer op reguliere wijze kon voorzien in haar financieringsbehoefte, de daarop vermelde btw als (gefingeerde) voorbelasting terugvragen bij de Belastingdienst. Eiseres heeft haar stelling dat zij de in de overeenkomst van 31 juli 2003 genoemde diensten heeft verricht op geen enkele wijze nader onderbouwd. De overeenkomst van 31 juli 2003 zal daarom, nu deze naar het oordeel van de rechtbank niet de werkelijke bedoeling van partijen weergeeft, worden aangemerkt als een schijnhandeling.

4.9. Voorgaande houdt in dat de factuur van 30 juli 2003 een schijnfactuur is waaraan geen prestaties in de zin van de omzetbelasting ten grondslag liggen. Voor een onbetaald gebleven factuur waaraan geen leveringen en/of diensten ten grondslag liggen kan, blijkens de letterlijke tekst van deze bepaling, maar ook naar doel en strekking daarvan, geen beroep worden gedaan op artikel 29, eerste lid, onderdeel a, Wet OB. De naheffingsaanslag is dan ook terecht opgelegd. Het gelijk is in zoverre aan verweerder. Ten overvloede zij vermeld dat het antwoord op de vraag of aan [X] een naheffingsaanslag op de voet van artikel 29, tweede lid, Wet OB is opgelegd, niet van invloed kan zijn op de vraag of de onderhavige naheffingsaanslag terecht is opgelegd.”

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Het Hof stelt voorop dat ter zitting is komen vast te staan dat ter zake van de vorderingen op [X] en [Y] niets is ontvangen. Belanghebbende heeft een verzoek om teruggaaf gedaan ter zake van het gehele bedrag van de belasting op de voet van artikel 29, eerste lid, onderdeel a van de Wet OB. Ter zake van de vordering op [Z] heeft belanghebbende verzocht om teruggaaf van € 3.764,52 omdat een deel van de vergoeding is ontvangen.

Ten aanzien van de vorderingen op [X] en [Y]

5.2. De inspecteur stelt primair dat de vorderingen van meet af aan oninbaar waren gelet op de slechte financiële positie van de afnemers. De bedoeling van belanghebbende was slechts om door middel van het recht op aftrek van omzetbelasting financiële ruimte bij de afnemers te creëren. De transacties ontbeerden iedere economische realiteit. Aan belanghebbende komt geen recht toe op teruggaaf op grond van artikel 29, eerste lid, van de Wet OB, aldus concludeert de inspecteur.

5.3. Het Hof overweegt in dit verband dat vaststaat dat zowel [X] als [Y] een BKR notering hadden, dat uit de ingestelde derdenonderzoeken blijkt dat beide afnemers geld wilden verkrijgen, dat zij daarom op de website van belanghebbende hebben gereageerd, dat zij de hoge rekening uitsluitend hebben geaccepteerd omdat zij te horen hadden gekregen dat dit verband hield met bedragen die konden worden teruggekregen van de belastingdienst en dat beide afnemers niet van zins zijn de (hoge) rekeningen ooit te betalen.

5.4. Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting aangegeven dat zij slechts vier transacties heeft verricht te weten transacties met de drie in deze procedure vermelde afnemers en een vierde afnemer, zijnde een taxionderneming, die evenals [X] en [Y] in financiële moeilijkheden verkeert. Het Hof concludeert hieruit dat belanghebbendes activiteiten, hetgeen ook blijkt uit haar website, gericht waren op afnemers die in financiële moeilijkheden verkeerden.

5.5. Het Hof acht gelet op hetgeen hiervoor onder 5.2. en 5.3. is opgenomen aannemelijk dat de vorderingen van meet af aan oninbaar waren, dat belanghebbende dit wist, en dat daarmee de economische zin van deze transacties, anders dan het gecreëerde recht op aftrek, niet valt in te zien. Geen normaal handelende ondernemer gaat immers transacties aan ingeval van meet af aan vaststaat dat de rekeningen niet zullen worden betaald. Daarenboven geldt dat de in rekening gebrachte vergoeding in verhouding tot de door haar verrichte prestaties zeer hoog is, hetgeen belanghebbende ter zitting desgevraagd heeft bevestigd. Belanghebbende heeft terecht aangevoerd dat de hoogte van de vergoeding een subjectieve aangelegenheid is. De hoogte van de vergoeding vormt echter naar ’s Hofs oordeel, tezamen met de andere feiten en omstandigheden in onderling verband bezien, in casu een indicatie voor het doel van het uitreiken van de facturen, te weten het creëren van een (buitenwettelijk) recht op aftrek.

5.6. Het Hof concludeert dat aan de uitgereikte facturen geen transacties met enige economische realiteit ten grondslag liggen en dat belanghebbende op frauduleuze wijze zijn afnemers van financiële middelen voorziet door (aftrekbare) omzetbelasting in rekening te brengen.

5.7. Het hiervoor onder 5.4. en 5.5. overwogene leidt tot de conclusie dat de in rekening gebrachte omzetbelasting niet verschuldigd is ter zake van een economisch activiteit. Dit brengt mee dat belanghebbende omzetbelasting verschuldigd is op grond van artikel 37 van de Wet OB. Deze belasting komt niet in aanmerking voor teruggaaf op de voet van artikel 29, eerste lid, van de Wet OB. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat naar ’s Hofs oordeel herziening van de ten onrechte op de facturen in rekening gebrachte omzetbelasting niet mogelijk is nu het verlies van belastinginkomsten, naar het Hof aannemelijk acht, niet tijdig en volledig is uitgeschakeld (zie HvJ 19 september 2000, nr. C-454/98, inzake Schmeink & Cofreth en Strobel). Zowel [X] als [Y] verkeren immers in financiële problemen zodat niet valt aan te nemen dat verhaal van de reeds in aftrek gebrachte belasting bij hen mogelijk is, nog daargelaten dat hieromtrent niets is gesteld noch gebleken. Indien en voor zover een zeer gering bedrag zou zijn betaald door [X], hetgeen ter zitting overigens niet is gebleken, acht het Hof aannemelijk dat deze betaling niet ziet op de op de factuur vermelde werkzaamheden te weten het verrichten van enkele diensten doch louter betrekking heeft op het op frauduleuze wijze verkrijgen van een recht op aftrek.

5.8. Het Hof vindt steun voor dit oordeel in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Met betrekking tot de vraag of het verlenen van een teruggaaf strijdig is met het doel van de bepalingen van de destijds geldende Zesde richtlijn, welk element cruciaal is voor het weigeren van een teruggaaf, geldt dat de lidstaten de mogelijkheid hebben een correctie toe te passen ingeval de vergoeding niet of niet geheel wordt betaald, welke mogelijkheid in Nederland is ingevoerd in artikel 29 van de Wet OB. Deze correctie betreft evenwel, naar zijn aard, de situatie dat achteraf – nadat de vergoeding in rekening is gebracht – blijkt dat deze niet zal worden betaald en bewerkstelligt dat er bij de leverancier alsdan geen omzetbelasting blijft “drukken”. In casu is echter sprake van een situatie waarin, zoals het Hof aannemelijk heeft geacht, de vorderingen van meet af aan oninbaar waren en waarin geen sprake is van de omstandigheid dat achteraf blijkt dat de vergoeding, vanuit de leverancier bezien, onverhoopt niet wordt ontvangen. Naar ’s Hofs oordeel leidt het verlenen van een teruggaaf onder de gegeven omstandigheden tot een resultaat dat strijdig is met doel en strekking van de Zesde richtlijn. Nu ook overigens aan de door het Hof van Justitie gestelde voorwaarden voor het weigeren van een teruggaaf is voldaan – zie het hiervoor overwogene onder 5.3. tot en met 5.5. – is het Hof van oordeel dat ook gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie het recht op teruggaaf terecht is geweigerd.

5.9. Het Hof is van oordeel dat het recht op teruggaaf als bedoeld in artikel 29, tweede lid, van de Wet OB aan belanghebbende niet toekomt. Dit brengt mee dat op het verzoek om teruggaaf inzake de aan [Y] uitgereikte factuur terecht negatief is beslist en dat ter zake van de reeds verleende teruggaaf aan [X] terecht een naheffingsaanslag is opgelegd.

5.10. Het Hof ziet geen aanleiding om tegemoet te komen aan de wens van belanghebbende om het geschil, voor zover het de vordering op [Y] betreft, terug te wijzen naar de rechtbank dan wel de inspecteur. Gelet op de devolutieve werking van het beroep in belastingzaken kan de belastingrechter, gelijk de rechtbank heeft gedaan, de beslissing nemen welke de inspecteur had behoren te nemen en kan ook het Hof – doende wat de rechtbank had behoren te doen – de beslissing nemen welke de inspecteur had behoren te nemen. Nu de rechtbank zich niet onbevoegd heeft verklaard en het beroep evenmin niet-ontvankelijk heeft verklaard, bestaat ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) geen verplichting om de zaak naar de rechtbank terug te wijzen. Het Hof ziet ook geen andere reden, als bedoeld in artikel 27q, eerste lid, aanhef en onder b, Awr om de zaak opnieuw door de rechtbank te laten behandelen. De enkele stelling van belanghebbende, wat er verder ook zij van deze stelling, dat zij er voor heeft gekozen om in hoger beroep geen inhoudelijke verweren aan te voeren voor zover het de vordering op [Y] betreft, omdat zij een terugwijzing naar de rechtbank wenst, vormt geen reden om tot terugwijzing over te gaan.

Ten aanzien van de vordering op [Z]

5.12. Uit het onder 2.3. aangehaalde vonnis van 21 november 2005 van de rechtbank Zwolle-Lelystad volgt dat de schuldsaneringsregeling van Z] met een schone lei is afgesloten. Daarmee stond vast dat de vordering van belanghebbende definitief oninbaar was (artikel 358, eerste lid, Faillissementswet). Hieruit volgt dat het teruggaafverzoek uiterlijk had moeten worden ingediend bij de aangifte over het laatste kwartaal van 2005, derhalve uiterlijk op 31 januari 2006. Het teruggaafverzoek is eerst ingediend op 26 oktober 2006 en daarmee ruim buiten de wettelijke termijn. De stelling van belanghebbende, dat de termijn voor het indienen van een verzoek om teruggaaf als bedoeld in artikel 29 Wet OB in alle gevallen 12 maanden zou moeten bedragen, te rekenen vanaf het tijdstip dat de betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd, is in strijd met de uitdrukkelijke bewoordingen van artikel 33 (oud) Wet OB. Het teruggaafverzoek is dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard door de inspecteur.

6. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Belanghebbende heeft ter zitting verzocht om vergoeding van reiskosten tot een bedrag van € 15,40 en verletkosten tot een bedrag van € 159 (drie uren á € 53). De inspecteur heeft slechts de hoogte van de verletkosten betwist, met als enige motivering dat hij de hoogte van deze kosten niet kan beoordelen. De door belanghebbende opgevoerde verletkosten komen het Hof niet onredelijk voor. Het Hof zal de gevraagde kostenvergoeding daarom vaststellen overeenkomstig het verzoek van belanghebbende. De proceskostenvergoeding komt daarmee op € 174,40.

7. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mr. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, A. Bijlsma en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch, als griffier. De beslissing is op 3 november 2011 in het openbaar uitgesproken.