Gerechtshof Amsterdam, 23-02-2012, BV7471, 08-01177

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 08/01177

23 februari 2012

X te Z, belanghebbende,

gemachtigden mr. A.A. Feenstra en mr. R.W.J. Kerckhoffs,

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Noord, kantoor Groningen,

de inspecteur.

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 15 januari 2007 aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 217.188. Aan hem is € 24.521 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak van 10 december 2007 heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.

2.1.1. Belanghebbende heeft op 18 december 2003 bij de in Italië gevestigde werf A S.p.A. (hierna: A) een bestelling geplaatst. In het “purchase proposal” is, voor zover hier van belang, vermeld:

“ The proposer Mr. X

(…)

Boat type nr. 1 (…)

Scheduled delivery March/April 04

The undersigned proposer hereby irrevocably offers for purchase the captioned boat at the conditions specified hereunder.

The proposer further declares his complete acceptance of the A S.p.A. general conditions of sale showd on the rear of this purchase proposal and which he fully acknowledges.

Price ex-works excluding VAT with standard equipment as per brochure € 960.000,=.

(…)

Transport costs will be paid by B (Hof: zie 2.2.1).

B will support Mr. X with skippering the boat.

(…)

Discount -/- € 48.000,=

(…)

Total – VAT excluded € 912.000,=

Payment conditions:

- deposit/down payment 30% deposit signing contract € 273.600,=

- within feb.’04 20% installation of the engines € 182.400,=

- within march/april ’04 Balance + extra ordered options € 456.000,=

+ options”

Het ‘purchase proposal’ is door belanghebbende ondertekend.

2.2.1. De te […] gevestigde besloten vennootschap B B.V. (hierna: B) sloot in 2003 een “Distributions Agreement” met A.

Voor zover hier van belang is in deze overeenkomst, waarin B wordt aangeduid als ‘distributor’ en A als ‘manufacturer’, het volgende vermeld:

“Article 1 – Appointment of Distributor, Products, Territory.

1.1 The manufacturer hereby appoints the distributor, who accepts, as his distributor for the sale of the power driven pleasure boats (…) for the duration of this contract.

(…)

Article 2 – Distributor’s functions.

2.1 The distributor sells in his own name and for his own account (…) the products supplied to him by the manufacturer.

2.2 The distributor has no authority to make contracts on behalf of, or in any way, to bind the manufacturer towards third parties, unless after having been previously and specifically authorized in writing to do so by the latter.

(…)

2.4 If the distributor identifies the final customer of a product before its delivery, he may ask the manufacturer to make a direct sale to the final customer. If the manufacturer accepts such a direct sale, the distributor will be entitled to a fee according to Article 9.3. It is expressly agreed that any such activity as intermediary does not modify the legal status of the distributor as independent trader acting in his own name and for his own account.

Article 3 – Exclusivity

3.1 Except as otherwise stated in this contract (and particularly in Article 3.2 hereunder (…)), the manufacturer will sell, in the territory, only to the distributor or to final customers prospected by the distributor according to Article 2.4.

(…)

Article 9 – Prices

(…)

9.3 The manufacturer shall allow the distributor the discount on the price-list in force as specified in (…). In case of direct sales by the manufacturer to final customers prospected by the distributor in accordance with Article 2.4, a fee equivalent to the difference between the actual price made to the final customer and the discounted price that the distributor would have paid if he had purchased the product, will be paid to the distributor.

(…)

Article 10 – Delivery of the products

10.1 The products are sold on an Ex-works basis (…) at the manufacturer’s factory.

10.2 When the manufacture of the products nears completion the manufacturer shall notify the distributor by facsimile the date and place where actual delivery to the distributor shall take place. (…)

10.3 Actual delivery to the distributor shall occur after performance of the tests listed in the Inspection and Delivery Certificate contained in Section n. 10 of the Distribution Program and after execution of an Inspection and Delivery Certificate conforming to the form in (…) at the harbour indicated in the note of acceptance, provided all payments have been received and the necessary formalities for the transfer of property have been effected. (…)

10.4 Where the products are not to be immediately delivered to the final customer, the distributor shall properly store them in appropriate facilities in order to prevent their deterioration.”

2.2.2. Met betrekking tot de onder 2.1.1 genoemde boot, de nr. 1 (hierna ook: de boot nr. 1), is in de administratie van B een zogeheten ‘Projectdossier […]’ opgenomen. Hierin is onder meer vermeld:

“A = Commissie deal zonder risico van aankoop schip

B = Commissie deal met risico aankoop schip

C = Voorraad schepen nieuw

D = Voorraad schepen inruil

Schip: A nr. 1

Naam Koper: X

Contractprijs

Betalingsschema Betaaldat. Omschrijving

1e betaling € 273.600 11-1-2004 Door X aan Werf

2e betaling € 182.400 1-2-2004 Door X aan Werf

3e betaling € 687.097 1-4-2004 Door X aan Werf

Commissie

Bruto commissie € 279.593

Korting naar klant € 59.089 -/-

Netto commissie € 220.504 Ontvangen 27-4-2004 bij B B.V.

Opmerkingen:

230.400,00 48.000,00 5% van boot

49.192,80 10.248,50 5% van opties

279.592,80

-58.248,50

221.344,30

- 840,00 coffeemachine

220.504,30 “

2.3.1. De voor de boot nr. 1 verschuldigde prijs is in termijnen gefactureerd. Bij facturen van respectievelijk 19 december 2003 en 3 februari 2004, voorzien van de aanduiding ‘PROFORMA INVOICE’, gericht aan belanghebbende op diens huisadres, werden door A bedragen van respectievelijk € 273.600 en € 182.400 in rekening gebracht.

Op de eerste factuur is onder ‘Item’ vermeld: ‘Deposit to be paid for the purchase of (…) (de boot) as per contract dated December 18th 2003’.

Op de tweede factuur is onder ‘Item’ vermeld: Instalment to be paid for the purchase of (…) (de boot) as per contract dated December 18th 2003’.

2.3.2. Tot de stukken behoort een factuur met nummer 43 van 4 mei 2004 van A aan B met betrekking tot de boot.

Op de factuur is onder meer vermeld:

“B

(…)

Partita IVA: NL[…]

(…)

Imponibile imbarcazione ed accessori EUR. 922.592,20

A dedurre fatture anticipo:

Ns. Fattura nr. 5 del 16/02/2004 EUR. 182.400,00

Imponibile fattura EUR. 740.192,20

Totale fattura EUR. 740.192,20

Non Imponible I.V.A. Cessione Intracomunitaria CEE Art. 41 D.L. 331 del 30-8-93.”

2.4.1. E-mail van 20 februari 2004, 12.03 uur, van C van A (hierna: C) aan D van B:

“I would like to kindly ask you to inform us about the name in which we (…) issue the invoice of the payment received last February 16th 2004 relating to the boat in object.”

2.4.2. E-mail van 20 februari 2004, 14.34 uur, van D aan C:

“As the boat will probably be under a lease construction and it is not yet definite, we are truly sorry we cannot answer your question today. (…) the end of next week we will have more information about it. As soon as we have news, we will let you know immediately.”

2.4.3. E-mail van 25 februari 2004 van C aan D:

“Please do not forget to give us a follow up to the e-mail below, we mean if you can confirm and give us information about the leasing and vat number for the invoicing.

(…)

Dear E.B.,

We can wait only for few days, after that we can proceed with the issuing into the name of B and as soon as you will give us information about the name of the leasing company (to which we can issue the invoice of that payment), we will issue a credit note to B and a new invoice to the leasing company.

Please confirm that solution, because we really cannot wait more.”

2.4.4. E-mail van 27 februari 2004 van D aan C:

“With reference to our telephone conversation of this morning, we herewith confirm that you can issue the invoice in the name of B BV. As soon as we receive definite news about the name, we will let you know. You will then send us a credit note.”

2.4.5. Italiaanse e-mail van 16 april 2004 van G (A) aan H (A) waarvan de laatste volzin in het Nederlands is vertaald:

“Het enige wat zij nodig hebben is het uitschrijven van een eindfactuur van het vaartuig waarin wordt vermeld zowel het BTW-nummer van “A” als die van “B” … maar voor zover mij bekend worden in elk geval de BTW-nummers en van “A” en van degene op wiens naam de factuur staat altijd vermeld … vergis ik mij?”

2.5. Bij faxbericht van 26 april 2004 deelde D belanghebbende, voor zover hier van belang, mede:

“Hierbij willen wij graag bevestigen wat u met E.B. afgelopen zondag heeft besproken.

Aangezien wij reeds een bedrag met de werf verrekend hebben, verzoeken wij u vriendelijk het totaal door u te betalen balans bedrag ad € 687.096,50 als volgt te betalen:

€ 220.504,30 telefonisch vandaag te voldoen aan B B.V.

€ 466.592,20 te voldoen aan A S.p.A. voor 1 mei 2004”

2.6. Tot de stukken behoort een ongedateerd overzicht van betalingen door belanghebbende, opgesteld door I van B, gericht aan belanghebbendes echtgenote. Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“In december 2003 € 273.600,00 aan A Spa

In februari 2004 € 182.400,00 aan A Spa

In april 2004 € 220.504,30 aan B

In april 2004 € 466.592,20 aan A Spa te

voldoen voor 1 mei 2004

Totaal € 1.143.096,50

2.7.1. Voorts behoort tot de stukken een faxbericht van 26 april 2004 inzake de boot van A aan B, waarin – voor zover van belang – is vermeld:

“Kindly find here attached the dealer’s statement of account related to the boat in object. (…)

We take this occasion to kindly inform you that, as soon as we receive the balance payment, as per your request, we will issue the relevant invoice to B.

Considering the invoice amount to the dealer: Euro 922.592,20 and the instalment already received from the client (deposit of Euro 273.600,00 and first instalment of Euro 182.400,00), the sum to be paid in order to balance the boat accounts to Euro 466.592,20; to be transferred into the following bank account(…)”

2.7.2. Bij de onder 2.7.1 vermelde fax behoorde een overzicht, waarin met betrekking tot de boot nr. 1 een berekening wordt gegeven van de provisie waarop B recht heeft. In dit stuk wordt belanghebbende aangeduid als ‘customer’ en wordt B aangeduid als ‘dealer’.

De totale factuurprijs bedraagt volgens dit overzicht € 1.154.185. De netto commissie voor de dealer wordt hierin berekend op € 231.592,80.

2.8.1. Tot de stukken behoort een e-mailbericht van 13 april 2004 van G van A aan D. Hierin is, voor zover van belang, vermeld;

“I am writing you with reference to the nr. 1. Referring to the delivery I kindly ask you to communicate us who from B will come and also if (…) (belanghebbende) will join him.

Another question: on the contract from there’s written that the transport is at B own charge: to this purpose please inform us if the transport will be by sea of by truck (…)“

2.8.2. D antwoordde G op 14 april 2004 per mail. Voor zover van belang is hierin vermeld:

“E.B. or […] will be present at the delivery on April 26. Unfortunately (…) (belanghebbende) will not be there. After delivery in Casenatico the boat will be driven tot Portoroz. Then it will be transported by truck to The Netherlands.”

2.9.1. J, een werknemer van B, tekende op 6 mei 2004 te Senigallia (Italië) een van A afkomstig document, waarop het volgende is vermeld:

“We, (…) J who resides at … as owner of the boat type nr. 1 called “K” delivered on 06/05/04 at Senigallia from the producer, hereby declares the receipt op date 06/05/04 of the “Owner Manual”related to the boat herself.”

2.9.2. Op het Delivery Certificate, getekend door J, is onder meer vermeld:

Harbour of Senigallia Date 6/05/2004

Boat type nr. 1 Name K

Owner B Dealer B

(…)

I hereby declare that I took delivery of the boat which has been described in detail, and delivered in Senigallia, in perfect conditions, and accordingly to the standards of productions. I examined all removable and fixed accessories and checked the functioning of all the devices after the sea-trial.”

2.11.1. Bij factuur van 20 augustus 2004 bracht B belanghebbende een bedrag ad € 1.202,72 in rekening, met als omschrijving ‘Eerste service beurt 27 mei 2004’. In een (begeleidende) brief van 20 augustus 2004 deelde B belanghebbende, voor zover hier van belang, mede:

“Op 27 mei 2004 heeft L een eerste servicebeurt aan de motoren van uw schip uitgevoerd.

Inmiddels hebben wij de rekening van L hiervoor ontvangen.

De kosten van een servicebeurt zijn altijd voor rekening van de eigenaar.”

2.15. Blijkens een email van 11 augustus 2004 van E.B. aan D wilde belanghebbendes echtgenote spreien, een magnetron en twee verloopstekkers voor de boot nr. 1 bestellen. In een mail van D aan A dienaangaande is vermeld:

‘The owner of the (…) boat would like to order new bedspreads (…).”

2.16. In een ambtsedige verklaring van […] en M, getekend op respectievelijk 21 en 20 februari 2006, is het volgende vermeld:

‘dat op vrijdag 26 augustus 2005 X verklaard heeft dat hij met de boot nr. 1 (met de naam K) een aantal keren heeft gevaren. X geeft aan dat ook zijn zoon een aantal keren met hem mee is gegaan om te varen.

Hoe vaak X met de boot heeft gevaren weet hij niet precies. Uiteindelijk verklaart X dat het aantal keren dat hij gevaren heeft net zo goed zeven of acht keer kan zijn geweest.”

2.17. In interne notities van 12 september 2004 van B is onder meer vermeld:

‘- Eigenaar van nr. 1 (lag op Hiswa) wil nieuwe nr. 2 kopen.

Voorstel: verkoop nr. 2 ca € 2.000.000,- commissie 185 = € 360.000.

- Geen inruil

- E.B. neemt de nr. 1 in de verkoop. Alles wat deze minder opbrengt dan de aankoopprijs (van 1.100.000,-) delen ze samen tot een max. van € 100.000,-.

(…)

Boekhoudkundig ??”

2.18. De notulen van de vergadering van 16 september 2004 van medewerkers van B, waarbij aanwezig waren N, O, […], E.B., F.B. en P (notulist), vermelden – voor zover hier van belang – het volgende:

“a. Met betrekking tot de voorraad zijn de volgende zaken besproken:

i. Nr. 1 en aankoop A nr. 2 (X).

(…)

Commercieel probleem volgens E.B.:

Indien de nr. 1 het schip aan X wordt geleverd en gefactureerd zal omzetbelasting in rekening gebracht moeten worden. Aangezien X het schip niet meer wil hebben zal het schip onverkoopbaar zijn: het schip zal dan immers bij verkoop voor X ca. € 1.360.000 (aankoopprijs X €1.143.097*1.19) moeten opbrengen. X zal dan waarschijnlijk besluiten de A nr. 2 niet te kopen.

(…)

Indien de verkoopovereenkomst van de nr. 1 wordt teruggedraaid en B het schip koopt, moet B deze boot als een ICV aangeven. De nr. 1 wordt een voorraadschip van B.

(…)

De aankoop van de nr. 1 wordt voorraad op balans voor € 1.143.097, hiertegenover staat een niet opeisbare schuld van € 1.143.097. Zoals hierboven vermeld zijn hiervan nog geen afspraken schriftelijk vastgelegd.

Indien de ontvangen van € 220.504 niet is verschuldigd aan X verlaagt dit de balanswaarde van de A nr.1 tot een bedrag van € 922.593: de winst is immers nog niet gerealiseerd en wordt hiermee voorlopig voorzien.

Volgens P voldoet deze transactie in beginsel niet aan het protocol. B is partij bij de aankoop van de nr. 2. Wij kopen de A nr.1 van X. Indien B de nr. 1 toch factureert aan X komt het schip zeker in de BTW en wordt het schip onverkoopbaar. X moet dan de A nr.1 voor € 1.360.000 verkopen om uit de kosten te zijn. X zal dan besluiten de nr. 2 niet aan te kopen. De afname verplichting voor de nr. 2 is echter wel alvast op naam van B afgesloten. Zonder voorafgaande fiscale opinie kan B geen enkele toezegging doen om de A nr.1 te kopen.

(…)

Fiscale opinie:

N pleegt telefonisch overleg met zijn fiscalist […] en legt de situatie voor:

- Boot is door distributeur verkocht aan klant en volledig betaald;

- Boot ligt in Nederland;

- Klant wil om technische redenen de boot niet afnemen;

- Boot wordt gebruikt voor demonstraties;

- Distributeur besluit de boot te kopen en verkoop aan klant terug te draaien;

- Indien Boot minder opbrengt deelt distributeur tot maximaal € 100.000 in het verlies

(…)

Afspraken:

De transactie kan alleen doorgang vinden bij de volgende condities:

- er wordt schriftelijke fiscale opinie opgevraagd voor de A nr. 1 voor 1 oktober 2004;

- er wordt een akte van niet levering opgesteld;

- verschuldigde (omzetbelasting) blijft voor risico van X;

(…)

Het huidige contract met de werf voor de aankoop van de A nr.2 staat op naam van B. Aangezien volgens het protocol B geen partij mag zijn, wordt het contract met de werf op naam van X gezet.”

2.19. Tussen B (schuldenares) en belanghebbende (schuldeiser) is met betrekking tot de boot nr. 1 een overeenkomst van geldlening en akte houdende verpanding opgemaakt. Deze overeenkomst vermeldt als datum van ondertekening 28 september 2004. Voor zover hier van belang is het volgende vermeld:

“Zijn het navolgende overeengekomen:

1. Schuldenares verklaart wegens de verkoop van het Schip aan schuldeiser in mei 2004 een Koopsom van Euro 1.144.000,00 (…) ontvangen te hebben. Wegens annulering van de koop is schuldenares een hoofdsom van Euro 1.144.000,00 (…) verschuldigd aan schuldeiser, welk schuldigerkenning doorschuldeiser wordt aanvaard.

2. Schuldenares is gerechtigd om 50% van de minderopbrengst ten opzichte van de oorspronkelijke koopsom in mindering te brengen op de terug te betalen koopsom. Schuldenares zal in gezamenlijk overleg met schuldeiser de verkoopsom van de boot aan derden van te voren vaststellen.

(…)

4. Schuldenares zal schuldeiser zekerheid verschaffen voor de nakoming van haar verbintenis tot terugbetaling van het in artikel 2 vermelde bedrag, door het verschaffen van een (stil) pandrecht op de na te melden zaken en onder de navolgende condities.

5. Schuldenares verklaart bij deze in stil pand te geven aan schuldeiser die verklaart voor zich in stil pand te nemen, het schip (…).”

2.22.1. Met dagtekening 11 oktober 2005 zond de inspecteur een brief aan belanghebbende met de volgende inhoud:

“Uit onderzoek is gebleken dat u als particulier een nieuw pleziervaartuig heeft aangeschaft in Italië. Voor een pleziervaartuig dat in een andere lidstaat van de Gemeenschap nieuw is aangeschaft door een particulier die in Nederland is gevestigd, geldt het bestemmingslandbeginsel. Dit houdt in dat de omzetbelasting wordt voldaan in de lidstaat waar de koper van het vaartuig is gevestigd. Het betreft een zogenaamde de intracommunautaire levering. In dat geval moet de houder van het pleziervaartuig een aangifte voor de omzetbelasting OB 97 indienen.

Hierbij stuur ik u, op grond van artikel 6 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, een aangifteformulier OB 97 toe. U dient deze, door u ingevulde en ondertekende aangifte, per omgaande aan mij te retourneren.

Omdat u deze aangifte niet tijdig heeft gedaan zult u rekening moeten houden met een verhoging en heffingsrente.”

2.22.2. Op de onder 2.22.1. aangehaalde brief is namens belanghebbende gereageerd door S van accountantskantoor R BV, bij fax van 24 oktober 2005:

“Client is niet tot aankoop van de A nr. 1 overgegaan. Derhalve werd geen aangifte gedaan. Hiertoe heeft op 5 oktober 2005 een nader onderzoek plaatsgevonden door de heer M van uw dienst bij B te […]. Graag vernemen wij nader van u hierover.”

2.22.3. Bij faxbericht van 25 oktober 2005 heeft de inspecteur de volgende reactie gezonden aan accountantskantoor R BV:

“Uw fax van 24 oktober 2005 heb ik heden, 25 oktober ontvangen. Uit onderzoek is gebleken dat de heer X een pleziervaartuig heeft gekocht in Italië. Daarvan heeft de heer X geen aangifte gedaan bij de Belastingdienst/Douane. Ik heb de heer X op grond van de Algemene wet Rijksbelastingen een aangifteformulier gezonden. Binnen de daarvoor geldende termijn, 1 maand na dagtekening van mijn brief, dient de heer X deze aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud in te vullen, te ondertekenen en aan mij terug te sturen.”

2.22.4. Bij schrijven van 11 november 2005 heeft T van accountantskantoor R BV het volgende aan de inspecteur bericht:

“Naar aanleiding van uw schrijven dd. 11 oktober 2005 betreffende een aangifte omzetbelasting in verband met een intracommunautaire levering en verwerving van een nieuw vervoermiddel sluit ik hierbij de ingevulde aangifte omzetbelasting

De aangifte is nihil omdat de aanschaf van het pleziervaartuig niet is doorgegaan.”

2.23. Bij brief van 20 maart 2006 zond […] van de Belastingdienst/Rijnmond/kantoor Rotterdam de inspecteur een compact disc (hierna: Cd-rom) met stukken die voormelde Belastingdienst van de Italiaanse Belastingdienst had ontvangen. Eén van de bestanden (Bijlage nr. 1/D.94/02 FIOD-ECD) heeft betrekking op A.

De inhoud van dit bestand luidt, voor zover van belang, als volgt:

Investigation number: MLCY […]

Yacht name: K

Yacht model: A nr. 1

Amount of the transaction: € 922.592,20

Port of registry N/A

First purchaser (…) (belanghebbende) Private person

Final purchaser (…) (B) Dealer

Actual user (…) (belanghebbende) Private person

Date Description

December 18, 2003 The purchase agreement (or contract form) for (…) (de boot) is countersigned by (…) (belanghebbende)

January 19, 2004 (…) (Belanghebbende) pays the amount of 273.600,00 euro as deposit for the purchase of (…) (de boot)

February 16, 2004 (…) (Belanghebbende) pays the amount of 182.400,00 euro as advance payment for the purchase of (…) (de boot)

February 16, 2004 The invoice for the advance payment is issued in the name of the dealer.

February 20, 2004 The dealer confirms to A (via e-mail) that the advance payments can be invoiced in the name of it. Moreover, in the e-mail is clarified that the dealer will communicate to A as soon as possible the name of the leasing company (maybe as final purchaser) and then the shipyard will send to the dealer a credit note.

May 04, 2004 (…) (Belanghebbende) pays the amount of 466.592,20 euro as settlement for the purchase of (…) (de boot)

May 04, 2004 A issues the final invoice in the name of the dealer.

May 06, 2004 Delivery certificate: The yacht is delivered to the dealer to Senigallia.

NOTES:

• After the e-mail correspondence between the shipyard and the dealer (February, 2004) there have been no more information or documents about the leasing company who should have entered into the transaction.

26 oktober 2006 (D):

“In mijn periode bij B heeft X een boot gekocht. Dit was een A. Ik dacht een [..] en volgens mij met een hullnummer nr. 1 maar dat weet ik niet zeker. (…) Ik kan mij niet herinneren dat er wat bijzonders was met de aankoop van de A aan X. X heeft deze boot bij A in Italië gekocht dit gebeurd namelijk bij alle nieuwe boten. B is wel de officiële distributeur van de […] in Nederland. Simpel gezegd koopt een klant een nieuwe boot van de werf waarbij B optreedt als dealer en daarvoor commissie ontving en soms gebeurde het wel eens dat een klant een boot van B kocht, welke B op dat moment op voorraad had en dan kocht de klant de boot van B.”

11 december 2006 (O):

“Noot verbalisanten: Wij tonen gehoorde een projectdossier met de code A 2003005 (…).

Vraag verbalisanten: Wat kunt u over dit dossier verklaren?

Antwoord gehoorde: (…) Het gaat hierbij om een aankoop via de werf, waarbij X ook aan de werf betaald en deze deal gaat niet via B. Soms gaat een deal ook via B, maar deze dus niet.

B krijgt hiervoor alleen de commissie van de werf.

Dit is geen voorraadschip, in tegenstelling tot de inruilen waar ik het over heb. X heeft hier een boot gekocht bij de werf, via bemiddeling van B. Het contract zal dit ook wel uitwijzen.

(…)

Noot verbalisanten: Wij tonen gehoorde notulen d.d. 16 september 2004 van P, met betrekking tot een bespreking d.d. 16 september 2004 te […] (…). (Hof: zie 2.18)

Vraag verbalisanten: Wat kunt u over deze notulen verklaren?

Antwoord gehoorde: (…) Dit is een casus, waarna wij gezegd hebben dat er per dossier een advies van een fiscalist bij moet komen.

Er was inderdaad een BTW probleem. Over deze boot, de A van X, die op dat moment in de haven bij B lag, moest al BTW betaald zijn en die werkte kostprijsverhogend. (…).

Tijdens de vergadering is in ieder geval aan de orde gekomen dat er BTW op de boot drukt en dat die boot daardoor te duur is geworden voor de verkoop, ik weet alleen niet wie hier mee kwam.

Ik weet nog wel dat X een keer schade heeft gemaakt toen hij met de boot heeft gevaren. […] heeft mij dat verteld.

Ik lees ook dat het omzetbelastingrisico voor X blijft.

(…)

Noot verbalisanten: Wij tonen gehoorde een overeenkomst van geldlening en akte houdende verpanding (…).

Vraag verbalisanten: Wat kunt u over deze overeenkomst verklaren?

Antwoord gehoorde: Ik weet niets van deze leningovereenkomst, ik heb hem in ieder geval niet eerder gemaakt.

Ik zie dat E.B. de overeenkomst opmaakt als directeur, maar dat kan helemaal niet, want de directie dat waren wij. Hij mag dit niet eens opmaken en tekenen.

Ik zie dat de overeenkomst op 28 september 2004 is ondertekend. Ik herken de handtekening bij schuldenares als de handtekening van E.B. of F.B.

(…)

De koop die hier wordt geannuleerd, is er helemaal niet tussen B en X geweest. Dit kan helemaal niet.

(…)

Noot verbalisanten: Wij tonen gehoorde de eigenschappen van de overeenkomst van geldlening, zoals die in een computer van B zijn terug gevonden (…).

Vraag verbalisanten:

Wat kunt u verklaren over de opmaakdatum d.d. 07 oktober 2004 en de auteur D?

Antwoord gehoorde: D deed de contacten met klanten en was eigenlijk een secretaresse van E.B. Zij was puur uitvoerend in opdracht van E.B., zij deed gewoon wat E.B. vroeg. Ik zie dat de opmaakdatum na de datum van ondertekening ligt.

Noot verbalisanten: Wij tonen gehoorde een reactie van […] aan D, d.d. 08 oktober 2004 (…).

Vraag verbalisanten: Wat kunt u hierover verklaren?

Antwoord gehoorde: Ik lees hier dat de intentie bestaat om geen BTW over deze boot te betalen.”

21 februari 2007 (I):

“Als wij een boot verkopen maken we een verkoopcontract tussen B en de klant op of een contract tussen A en de klant, als het een commissieboot betreft.

Bij de inkoop van een boot, dus als B daadwerkelijk een boot koopt, wordt er een inkoopcontract tussen A en B opgemaakt.

Vraag verbalisanten: Wanneer gaat de eigendomsoverdracht over van A naar de klant, als er een overeenkomst is tussen deze twee partijen en wanneer van B naar de klant, als er een overeenkomst is tussen die twee partijen?

Antwoord gehoorde: Op het moment van oplevering van het schip. Volgens mij worden de schepen dan ook op naam gesteld.

(…)

Vraag verbalisanten: Wat kunt u verklaren over de omzetbelastingverplichting, indien een particulier een nieuw vervoermiddel, meer specifiek een nieuw jacht, in het buitenland koopt en in Nederland verwerft?

Antwoord gehoorde: Dan moet die particulier omzetbelasting betalen.

Noot verbalisanten: Wij tonen gehoorde een offerte/voorlopig koopcontract d.d. 18 december 2003 van A aan X te Z, bijlage 1/D.14/01

Vraag verbalisanten: Wat kunt hierover verklaren?

Antwoord gehoorde: Hier koopt de heer X een boot bij A voor een bedrag van € 912.000,-”

2.25.1. Belanghebbende is bij vonnis van 11 februari 2008 van de rechtbank Leeuwarden, meervoudige kamer voor strafzaken, veroordeeld voor het medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven. Het betreft hier de verwerving van de boot nr. 1. De rechtbank hanteert ondermeer de volgende bewijsoverweging:

“Nadat het aangiftebiljet omzetbelasting van de belastingdienst te Leeuwarden was ontvangen is er een bespreking geweest tussen verdachte, E.B., S en T. Tijdens deze bespreking is overleg gepleegd over de wijze waarop het aangiftebiljet ingevuld moest worden. Besloten is toen dat geen verschuldigdheid op de aangifte zou worden opgenomen.”

2.26. Bij brief van 19 september 2008 diende B een suppletieaangifte intracommunautaire verwerving in, voor de verwerving van de boot door B in mei 2004. Voor zover van belang is hierin vermeld:

“B B.V. heeft in mei 2004 het jacht A nr. 1 intracommunautair verworven in Italië. Zoals uit de bijlage bij deze brief blijkt, heeft A ter zake van deze levering gefactureerd aan B B.V. A heeft de intracommunautaire levering van B in de aangifte over de maand mei 2004 aangegeven.

Voor de volledigheid deel ik u mede dat met betrekking tot dit jacht een procedure bij uw ambtsgenoot te Groningen (de heer […]) loopt, wegens een vermeende intracommunautaire verwerving door de heer X, de in eerste instantie beoogde afnemer van dit jacht.

Door een miscommunicatie tussen onze commerciële afdeling en de administratie is deze intracommunautaire verwerving groot € 922.593 niet door B BV in de BTW aangifte over mei 2004 opgenomen. De BTW wegens deze intracommunautaire verwerving bedraagt € 175.292,52. Dit bedrag had in de aangifte over mei 2004 aangegeven en als voorbelasting weer in aftrek gebracht moeten worden. Door middel van deze suppletieaangifte corrigeren wij deze vergissing.”

De rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard, waarbij zij, voor zover hier van belang, heeft overwogen:

“4.3. Als “intracommunautaire verwerving” van een goed wordt beschouwd het verkrijgen van de macht om als eigenaar te beschikken over een roerende lichamelijke zaak die door de verkoper of de afnemer, of voor hun rekening, met als bestemming de afnemer is verzonden of vervoerd naar een andere lidstaat dan die waaruit het goed is verzonden of vervoerd. Aan de hand van de feitelijke omstandigheden dient te worden bepaald of er sprake is van overdracht van de macht om als een eigenaar over een goed te beschikken (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 8 februari 1990, nr. C-320/88 (SAFE), BNB 1990/271)

4.4. Uit de feiten is gebleken dat eiser (Hof: belanghebbende), anders dan hij stelt, de nr. 1 gekocht heeft van A en dat B bij deze koop heeft bemiddeld. Eiser heeft samen met A in december 2003 een koopovereenkomst (2.2.) ondertekend. Deze koop van eiser direct bij de werf wordt, naast voormelde overeenkomst, bevestigd door de verklaringen van drie (voormalig) medewerkers van B (2.16. t/m 2.18.). Deze medewerkers hebben verklaard dat een dergelijke handelwijze, verkoop direct aan de klant, gangbaar was in gevallen als de onderhavige, waarin een nieuwe boot werd besteld. Bovendien blijkt vorenstaande ook uit het projectdossier (2.3.) van B en de interne notitie van een vergadering bij B van 16 september 2004 (2.14.). Vervolgens heeft eiser alle door A verstuurde facturen voor de nr. 1 betaald, behoudens het bedrag aan commissie, dat eiser direct aan B als tussenpersoon heeft overgemaakt. Daarna is de nr. 1 naar Nederland vervoerd, alwaar eiser (2.7., 2.8., 2.10. en 2.11.) onderhoud aan het jacht heeft laten plegen en diverse zaken, zoals een track en trace systeem en een magneetslot op het jacht heeft laten installeren. Ook heeft eiser meerdere keren (2.12.) met de nr. 1 gevaren. In mei 2004 is de boot op naam van eiser verzekerd. De echtgenote van eiser heeft in augustus 2004 nog bestellingen voor het interieur van de nr. 1 gedaan, waaruit volgt dat eiser de koop op dat moment klaarblijkelijk nog gestand wilde doen. Gelet op de voormelde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat eiser als eigenaar over de nr. 1 kon beschikken. Dat eiser stelt nimmer de sleutel van de nr. 1 te hebben ontvangen, maakt vorenstaande niet anders. Eiser kon immers op elk gewenst moment het bezit (de sleutel) van de nr. 1 voor eigen gebruik van B vorderen. Het standpunt van eiser, dat B door het in ontvangst nemen van de nr. 1 in Slovenië en het tekenen voor ontvangst de macht zou hebben verkregen om als eigenaar over de nr. 1 te beschikken, volgt de rechtbank niet. Uit de stukken blijkt genoegzaam dat B namens eiser de nr. 1 in ontvangst heeft genomen en in de koopovereenkomst staat ook expliciet vermeld dat B eiser behulpzaam zou zijn bij het transport van de nr. 1. Ook overigens biedt het dossier geen aanknopingspunten voor de stelling van eiser dat niet hij maar B de nr. 1 zou hebben gekocht. Gelet vorenstaande heeft eiser de nr. 1 intracommunautair verworven.

4.5. Anders dan eiser, is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van een situatie als bedoeld onder casus 2c in mededeling 28 van de staatssecretaris van Financiën van

23 december 1994, nr. VB94/4549, VN 1995/247.38. Nu de koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen eiser en A en niet, zoals eiser stelt, tussen eiser en B, kan B niet meewerken aan de ontbinding van deze koopovereenkomst. De koopovereenkomst tussen eiser en A is derhalve onverminderd van kracht. Van een situatie zoals beschreven in casus 2c, zijnde een ontbinding van de eerste koopovereenkomst en doorzending van het goed aan een andere, tweede, koper in Nederland, is derhalve geen sprake.

4.6. De rechtbank komt niet toe aan de stelling van eiser dat er sprake zou zijn van cumulatie van omzetbelasting en daarmee van schending van het neutraliteitsbeginsel, omdat de handelingen die deze cumulatie zouden hebben veroorzaakt, namelijk de verkoop van het jacht door eiser aan B met verlies dan wel de verkoop van B van het jacht aan een derde, buiten de omvang van dit geding vallen.”

6.1. Belanghebbende heeft bij aangetekende brieven van 5 september 2011 op de voet van artikel 8:60, vierde lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een tweetal getuigen opgeroepen om te verschijnen ter zitting van het Hof op 13 september 2011. Bij faxbericht van 12 september 2011 heeft belanghebbende het Hof medegedeeld dat beide getuigen verhinderd zijn om aan de oproeping gehoor te geven. Op verzoek van belanghebbende ter zitting op 13 september 2011 heeft het Hof het onderzoek geschorst en belanghebbende in de gelegenheid gesteld van beide getuigen een schriftelijke verklaring over te leggen. Belanghebbende heeft, ook na verlenging van de daartoe gestelde termijn, geen schriftelijke verklaring van de getuigen overgelegd.

Bij aangetekende brieven van 6 januari 2012 heeft belanghebbende een zestal getuigen opgeroepen voor de zitting van 17 januari 2012, waaronder de twee reeds eerder opgeroepen getuigen. Ter zitting is één getuige verschenen en door het Hof gehoord. Het Hof stelt voorop dat het al dan niet verschijnen van door een partij opgeroepen getuigen voor rekening en risico van die partij komt en dat belanghebbende door het telkens op een zeer korte termijn oproepen van door hem gewenste getuigen, terwijl reeds op 13 september 2011 in onderling overleg met partijen was afgesproken dat een nadere zitting op 17 januari 2012 zou plaatsvinden, de kans op het niet verschijnen van de getuigen aanmerkelijk heeft vergroot.

Belanghebbende heeft het Hof verzocht het onderzoek te schorsen en de vijf niet verschenen getuigen voor een nader te bepalen zittingsdatum op te roepen, zodat zij verplicht zijn te verschijnen. Het Hof overweegt ter zake als volgt. Het staat de rechter vrij alleen dan zelf een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt (vgl. HR 13 maart 2009, nr. 43 313, LJN BH5559). Nu het geding naar het oordeel van het Hof genoegzaam kan worden beoordeeld op basis van de tot het dossier behorende stukken en op basis van hetgeen partijen daaromtrent naar voren hebben gebracht, kan het horen van de getuigen redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Het Hof maakt daarom geen gebruik van zijn bevoegdheid om getuigen op te roepen.

6.2 In zijn brief van 23 december 2011 en ter zitting op 17 januari 2012 heeft belanghebbende verzocht om de (verdere) behandeling van de zaak voor onbepaalde tijd uit te stellen, in afwachting van de uitkomsten van het feitenonderzoek in de tegen hem aanhangige strafzaak. Belanghebbende komt daarmee terug op het door hem op 13 september 2011 ter zitting ingenomen standpunt dat het niet efficiënt is te wachten op de uitkomsten van de strafzaak. Het Hof overweegt ter zake als volgt.

Het onderwerpelijke hoger beroep is ingesteld op 24 oktober 2008. De lange behandelduur is onder meer terug te voeren op de omstandigheid dat belanghebbende zesmaal uitstel heeft gevraagd voor het indienen van repliek en op de omstandigheid dat de eerste mondelinge behandeling van de zaak op verzoek van belanghebbende tot tweemaal toe is uitgesteld. Daarmede is naar het oordeel van het Hof reeds sprake van een onredelijke vertraging in de afwikkeling van de het hoger beroep. Het Hof acht verder uitstel niet wenselijk en ook niet noodzakelijk, nu het geding naar het oordeel van het Hof genoegzaam kan worden beoordeeld op basis van de tot het dossier behorende stukken en op basis van hetgeen partijen daaromtrent naar voren hebben gebracht.

Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat het Hof de uitspraak in de strafzaak dient af te wachten geldt het volgende. Aan de uitkomst van de behandeling van een strafzaak kan de belastingrechter weliswaar bewijs ontlenen, doch hij is daaraan niet gebonden en dient zich zelfstandig een oordeel te vormen omtrent de hem voorgelegde feiten (vgl. HR 19 juni 1996, nr. 31 079, LJN AA1946).

6.3.1. Gelet op de onder 2.2.1 aangehaalde “Distributions Agreement” tussen A en B kan de verkoop van schepen door A op twee wijzen plaatsvinden. De eerste mogelijkheid is dat B op eigen naam en voor eigen rekening een schip bestelt. Een tweede mogelijkheid is dat B optreedt als bemiddelaar. In dat geval komt een directe verkoopovereenkomst (direct sale) tot stand tussen A en de eindgebruiker van het schip. B ontvangt dan van A een beloning ter grootte van het verschil tussen de ‘dealerprijs’ (consumentenprijs minus korting) en de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijs.

Naar het oordeel van het Hof volgt uit het onder 2.1.1 aangehaalde ‘purchase proposal’ dat in het onderwerpelijke geval sprake is van een ‘direct sale’ van A aan belanghebbende, daar niet B maar belanghebbende op 18 december 2003 onherroepelijk heeft ingestemd met het voorstel van A om het schip aan te kopen, onder vermelding van de totale prijs die belanghebbende voor het schip zal betalen en de termijnen waarin betaald zal worden. A heeft dit aanbod op of omstreeks genoemde datum geaccepteerd, zo leidt het Hof af uit de onder 2.3.1 genoemde proforma factuur met dagtekening 19 december 2003, waarmee A aan belanghebbende heeft verzocht om de overeengekomen aanbetaling van € 273.600 aan haar over te maken. Belanghebbende heeft vervolgens zijn aanbod gestand gedaan door overmaking van genoemd bedrag op de bankrekening van A.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.