Gerechtshof Amsterdam, 07-06-2012, BW8788, 09-00118 en 09-00125

7 juni 2012

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen

de uitspraak in de zaken met kenmerk AWB 08/3595 en 08/03596 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 17 mei 2003 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag van f 245.000 (€ 111.176). Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag is bij beschikking het verlies van het jaar 2001 vastgesteld op nihil (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur met dagtekening 5 augustus 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van f 442.961 (€ 201.007). Belanghebbende heeft tevens tegen de navorderingaanslag bezwaar gemaakt.

1.3. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 20 maart 2008 de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking en de navorderingsaanslag gehandhaafd.

1.5. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep van de inspecteur is bij het Hof ingekomen op 16 februari 2009 en aangevuld bij brief van 25 maart 2009. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 januari 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van de griffier van 13 juli 2011 aan partijen is toegezonden.

1.9. Het Hof heeft het onderzoek voortgezet ter zitting van 7 september 2011. Van deze nadere zitting is een proces-verbaal opgesteld dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.10. Bij gezamenlijke brief van 20 oktober 2011 hebben partijen nadere inlichtingen aan het Hof gezonden en verklaard af te zien van de mogelijkheid tot heropening van het onderzoek.

2. Feiten

Het Hof ziet aanleiding de feiten, grotendeels in navolging van de rechtbank, als volgt vast te stellen.

2.1. Belanghebbende is opgericht op 24 september 1980 en vormt tezamen met haar dochtervennootschap, [Y] B.V. (hierna eveneens als belanghebbende aangeduid), met ingang van 27 april 1995 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. [A] (hierna: [A]) is enig aandeelhouder van belanghebbende.

2.2. In het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is als bedrijfs-omschrijving van belanghebbende het volgende vermeld:

“Het houden van aandelen in of op andere wijze belang hebben, respectievelijk nemen bij andere ondernemingen en vennootschappen waaronder tevens te verstaan het voeren van directie, alsmede het beleggen van gelden in effecten, onroerende goederen en onderhandse dan wel hypothecaire geldleningen.”

2.3. Sinds 1992 investeert en participeert belanghebbende met enige regelmaat in diverse ondernemingen. De belangrijkste bezigheid van belanghebbende was het verwerven van aandelenbelangen, met de bedoeling deze met winst te verkopen. Ultimo 2000 was, door deze activiteiten, een positief eigen vermogen van f 7,27 miljoen (€ 3,3 miljoen) ontstaan. Belanghebbende participeerde onder meer in het jaar 1992 in een automatiseringsbedrijf met ongeveer 300 werknemers, welke participatie zij in 1996 weer heeft verkocht met een vermogenswinst van f 2 miljoen. In 1996 participeerde belanghebbende eveneens in een automatiseringsbedrijf, welke participatie in 1998 is verkocht met een vermogenswinst van f 4,3 miljoen. In de periode tussen 1992 en 1998 hebben nog enige aandelenparticipaties plaatsgehad die volgens [A] met wisselend succes zijn afgerond.

2.4.1. Belanghebbende is sinds 14 december 2000 enig aandeelhouder van [Q] B.V. (hierna Q ).

2.4.2. [R] B.V (hierna: [R]; vertegenwoordigd door haar directeur [B]) is opgericht op 26 mei 2000 en is per 3 november 2000, als cliëntenremisier (en houder van de desbetreffende vergunning) opgenomen in het register van de STE.

2.4.3. Belanghebbende is bij notariële akte van 9 februari 2001 houder geworden van het gehele geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van [R]. In de akte is vermeld dat de koopprijs van de aandelen bedraagt: “(…) € 76.150 (…) (tegen nominaal voor zover gestort)”.

2.4.5. [T] was intermediair (financierings- en assurantietussenpersoon) voor (onder andere) [R].

2.5.1. Belanghebbende en [Q] (beide vertegenwoordigd door [A]) zijn op 12 februari 2001 een participatieovereenkomst (hierna: de Participatieovereenkomst) aangegaan met B.M. [C] (hierna: [C]), [B] (hierna: [B]), [S], [R] en [T]. In de Participatieovereenkomst is onder meer vermeld dat:

2.5.2. De Participatieovereenkomst bepaalt voorts onder meer :

een en ander onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de aandelen [S], [R] en [T] daadwerkelijk eigendom worden van [Q] én [E] N.V. bereid is eenzelfde bedrag te financieren.”

2.6.1. [A] is, als gevolmachtigde van de vennootschappen betrokken bij de Participatie-overeenkomst (naast belanghebbende en [Q], [R], [T] en [S]), in gesprek gegaan met [E]. Doel van dit gesprek was het verbeteren van de financiële positie van [R] en [T]. Als gevolg van deze bespreking is op 21 februari 2001 een Letter of Intent tot stand gekomen tussen [E] en de genoemde vennootschappen. De Letter of Intent vermeldt als uitgangspunt dat partijen bereid zijn “in gezamenlijk overleg en met gezamenlijke inspanning een oplossing te creëren voor de financiële situatie waarin [T] en [R] zich bevinden”. [E] en belanghebbende verklaren daarin ieder een geldlening aan [R] te zullen verstrekken van f 1.325.000 (€ 601.258).

2.6.3. Voorts bepaalt de Letter of Intent onder meer:

2.6.4. Artikel 11 van de Letter of Intent bepaalt voorts:

“11.1 Na ondertekening van deze Letter of Intent door ieder der partijen, zullen de intenties worden uitgewerkt in overeenkomsten. Deze overeenkomsten zullen binnen vier weken na datum van ondertekening van deze Letter of Intent, gereed zijn ter ondertekening.

11.2 Partijen bij deze Letter of Intent verbinden zich hun volledige medewerking te verlenen om de geformuleerde intenties te verwerken in één of meer voor partijen bindende overeenkomsten. Indien dit niet lukt door het handelen of nalaten van [R], [T] en/of [S], verliest deze Letter of Intent haar werking en zijn de door [A], [F]en/of [E] reeds betaalde bedragen terstond en ineens opeisbaar.”

2.7. De in de Letter of Intent bedoelde leningen (2x f 1.025.000) zijn door [E] en door belanghebbende aan [R] overgemaakt op 23 februari 2001.

2.8. De aandelen in [T] en [S] zijn niet (nimmer) aan [Q] geleverd en [B] en [C] hebben geen aandelen in [Q] verkregen.

2.9. Belanghebbende heeft op 26 juli 2001 jegens [H] Bank een borgtocht gesteld ten behoeve van [R], ten bedrage van f 200.000 (€ 90.756).

2.10. Op 13 februari 2002 is [R] bij rechterlijke uitspraak failliet verklaard. Op 20 februari 2002 is ook [T] in staat van faillissement geraakt. De beide faillissementen zijn in 2008 opgeheven wegens de toestand van de boedels. Op 21 mei 2002 is voorts het faillissement uitgesproken van [S].

2.11. In het eerste openbaar verslag ex artikel 73A Faillissementswet heeft de curator onder meer het volgende vermeld omtrent de historie en oorzaak van het faillissement van [R]:

Naar het Hof begrijpt heeft [S] haar activiteiten als vermogensbeheerder op 18 januari 2002 gestaakt, heeft zij op deze datum haar STE-vergunning ingeleverd en is, in het verlengde daarvan, [R] door de AFM c.q. STE doorgehaald als remisier van [S], waardoor zij het recht verloor om bij de aan- en verkoop van financiële producten te bemiddelen.

2.12. Op 21 maart 2002 heeft belanghebbende een fax van [H] Bank ontvangen waarin [H] Bank te kennen geeft dat zij het onder de op 26 juli 2001 getekende borgstelling verzekerde bedrag van f 200.000 (€ 90.756) graag per ommegaande wil ontvangen. De brief is op 20 juni 2002 gevolgd door een betalingsherinnering. De betaling door belanghebbende heeft in 2002 plaatsgevonden.

2.13. De jaarrekening 2001 van belanghebbende vermeldt in de verlies- en winstrekening als kostenpost: “Waardevermindering lening [€] 721.606”. Blijkens de toelichting op de kortlopende schulden betreft dit de in 2001 verstrekte lening aan [R] ten bedrage van € 630.850 (f 1.390.210) en de betaling in 2002 uit hoofde van de borgstelling ten behoeve van [R] jegens [H] Bank ten bedrage van € 90.756 (f 200.000).

2.14.1. De aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 is aan belanghebbende opgelegd met dagtekening 17 mei 2003, en wel naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag van f 245.000, omdat door belanghebbende geen aangifte was gedaan. Dit betrof een tweede verzuim zodat daarbij een verzuimboete van f 250 is opgelegd.

2.14.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt en van haar is op 26 juni 2003 een aangiftebiljet vennootschapsbelasting 2001 ingekomen. Daarin wordt een verlies aangegeven van f 1.147.249 (€ 520.599). In het aangiftebiljet is het bedrag van € 721.606 vermeld onder “[o]verige bedrijfskosten”, als “[w]aarderingsvermindering van vorderingen”.

2.15. In het rapport inzake een onderzoek in het kader van de eventuele aansprakelijkheid van bestuurders van [R], dat in juni 2003 heeft plaatsgevonden, is onder meer het volgende vermeld:

2.17. Naar aanleiding van voormeld boekenonderzoek is, met dagtekening 5 augustus 2006, de onderhavige navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd. Daarbij is genoemd bedrag ad f 1.590.210 (€ 721.606) niet in aftrek toegelaten; het belastbare bedrag is vastgesteld op f 442.961 (zijnde het aangegeven bedrag van -/- f 1.147.249 + f 1.590.210). Ook tegen deze navorderingsaanslag heeft belanghebbende een bezwaarschrift ingediend.

2.18. Belanghebbende is op 7 februari 2007 gehoord. Van het horen is door haar op 14 maart 2007 een verslag gemaakt dat aan de inspecteur is verzonden en door hem op 15 maart 2007 is ontvangen. De inspecteur heeft het bezwaar ongegrond verklaard.

2.19. De inspecteur vermeldt in zijn in 1.6 vermelde brief (hierna ook: het 10-dagenstuk) onder meer het volgende:

3. Geschil in hoger beroep

3.2. Indien de in 3.1 gestelde vraag ontkennend wordt beantwoord, is in geschil of op grond van artikel 13ca van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2001; hierna: de Wet) € 721.606 dan wel € 630.850 dan wel enig ander bedrag als verlies op de deelneming van belanghebbende in [R] in aanmerking kan worden genomen.

3.3. Bij de beantwoording van de voorgaande vragen is tussen partijen niet in geschil dat de bewijslast ter zake van de geclaimde afwaardering op belanghebbende rust en dat deze in casu is verzwaard omdat belanghebbende voor het onderhavige jaar niet de vereiste aangifte heeft gedaan.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. In deze zaak gaat het, naar het Hof begrijpt en in de kern genomen, om het volgende.

4.1.1. [Q], de (niet-gevoegde) 100% dochtervennootschap van belanghebbende, heeft ingevolge de Participatieovereenkomst van 9 februari 2001 op die datum alle aandelen verworven in [R]. Verkopers van die aandelen waren (vennootschappen van) [B] en [C]. Dezen waren met de aandeelhouder van belanghebbende, [A], overeengekomen dat zij - in beginsel voor een belang van (tezamen) 49% - zouden participeren in [Q] en dat zij daartoe, naast de aandelen in [R], tevens de aandelen in de door hen voor 100% respectievelijk in meerderheid gehouden vennootschappen [T] en [S] aan [Q] zouden overdragen. Daartegenover zou belanghebbende aan [Q] en/of [R] gelden tot een totaal bedrag van f 1.325.000 ter leen verstrekken. Dit alles onder de voorwaarde dat [E] eveneens f 1.325.000 aan [Q] en/of [R] ter leen zou verstrekken.

4.1.2. Vaststaat dat belanghebbende via [Q] f 1.025.000 aan [R] ter beschikking heeft gesteld en dat [E] dat eveneens heeft gedaan. Beide partijen zouden daarnaast op grond van de Letter of Intent nog f 300.000 aan [Q] ter leen verstrekken voor de aankoop van de aandelen in [S].

4.1.3. Ofschoon in de desbetreffende notariële akte is vermeld dat de koopsom € 76.150 bedraagt, verstaat het Hof partijen aldus dat de aandelen in [R] feitelijk door [Q] om niet zijn verkregen, kennelijk omdat de op 22 december 2000 nieuw aan [B] en [C] uitgegeven 4.636 (van de in totaal 5.000) aandelen [R] nog door dezen ([B] en [C]) moesten worden volgestort.

4.1.4. Nog voordat de Participatieovereenkomst volledig was uitgevoerd (de aandelen in [T] en [S] zijn uiteindelijk niet aan [Q] geleverd en [B] en [C] hebben uiteindelijk geen aandelen in [Q] verworven), zijn [R] en [T] in februari 2002 gefailleerd, zulks nadat in januari van dat jaar de STE-vergunning van [S] was ingetrokken. Tijdens een onderzoek van de AFM bij [S] in september 2001 was gebleken dat [S] en/of [R] mogelijk de voorwaarden van de haar verleende vergunning(en) overtrad(en) dan wel zonder de benodigde vergunning(en) opereerde(n) althans haar administratieve organisatie(s) niet voldoende op orde had(den). [R] had daarom al in december 2001 besloten om haar vermogensbeheeractiviteiten bij een andere vermogensbeheerder dan [S] onder te brengen. Voorts is op 24 december 2001 besloten om de vermogensbeheeractiviteiten van [S] per 18 januari 2002 stop te zetten en de desbetreffende cliëntenportfolio aan een derde over te dragen. Op 18 januari 2002 is de STE-vergunning van [S] ingetrokken dan wel teruggeven, op 1 februari 2002 is [R] als cliëntenremisier uit de STE-registers geschrapt en vervolgens zijn de vennootschappen ([R], [T] en [S]) gefailleerd.

4.4.1. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende ter zake van het bestaan van de lening ad f 1.025.000 (€ 465.125) in haar hiervoor bedoelde bewijslast is geslaagd. De inspecteur heeft overigens niet betwist dat dit bedrag door belanghebbende aan [R] ter leen is verstrekt.

4.4.2. Wat betreft het door belanghebbende op 14 maart 2001 bij de notaris gestorte bedrag van f 300.000 dat was bestemd voor de verwerving van de aandelen [S], is het Hof van oordeel dat niet is gebleken dat dit is geleend aan [R]. Blijkens de Letter of Intent zou de lening aan [Q] worden verstrekt; in zoverre was derhalve ook niet voorzien in een lening aan [R]. Belanghebbende heeft haar stelling dat dit bedrag niettemin, uiteindelijk, bij [R] terecht is gekomen, op geen enkele wijze met (schriftelijk) bewijs kunnen staven. Zo heeft zij desgevraagd ter zitting verklaard niet te kunnen zeggen wat de notaris met deze gelden heeft gedaan. De omstandigheid dat, naar blijkt uit het in 2.15 vermelde onderzoeksrapport, aan [R] in september 2001, over de periode februari tot en met augustus 2001, 6,5% rente in rekening is gebracht, en door [R] ook is betaald, over een bedrag van f 1.325.000, heeft in dit verband onvoldoende overtuigingskracht, mede nu volgens hetzelfde onderzoeksrapport de concept jaarcijfers 2001 van [R] uitgaan van een per 31 december 2001 bestaande schuld aan belanghebbende van f 1.025.000.

4.4.3. Ook ter zake van de door belanghebbende gestelde restantlening ad f 65.210 is het Hof van oordeel dat belanghebbende het bestaan daarvan niet overtuigend heeft aangetoond. Zij heeft immers noch ter zake van de terbeschikkingstelling, noch ter zake van de gedeeltelijke aflossing van de door haar gestelde lening ad f 425.000 overtuigend bewijs kunnen overleggen. Daar komt nog bij dat zij in eerste aanleg heeft gesteld dat de geclaimde afwaardering tot dit bedrag (f 65.210) rente op de lening van f 1.325.000 betrof.

4.4.5. Dat belanghebbende zich in juli 2001 jegens [H] Bank borg heeft gesteld ten behoeve van [R], dat zij uit dien hoofde in 2002 f 200.000 aan [H] Bank heeft betaald en dat zij dit bedrag niet van [R] retour heeft ontvangen, is tussen partijen niet in geschil.

4.5.2. De inspecteur heeft zich in hoger beroep - evenals belanghebbende en in navolging van de rechtbank (zie rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van haar uitspraak) - alsnog op het standpunt gesteld dat het ter beschikking gestelde bedrag van f 1.025.000 in civielrechtelijke zin als een lening is te kwalificeren. Dit gezamenlijke standpunt van partijen getuigt naar het oordeel van het Hof niet van een onjuist juridisch uitgangspunt en het Hof zal partijen hierin volgen.

4.5.3. Wat de fiscale kwalificatie van de geldverstrekking betreft, is door geen der partijen gesteld dat sprake is van een zogeheten bodemloze putlening dan wel van een deelnemer-schapslening en het Hof ziet ook overigens geen aanleiding voor een van die kwalificaties. Mitsdien gaat het ook in fiscale zin om een aan [R] verstrekte lening.

4.6.2. De rechtbank heeft omtrent de zakelijkheid van de lening in de zin van het hiervoor bedoelde arrest BNB 2008/191 het volgende overwogen (waarbij belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“4.3. Het betoog van verweerder dat eiseres louter ten gerieve van haar aandeelhouder het risico op zich heeft genomen dat de lening niet zou worden afgelost - verweerder spreekt in dit verband van een onttrekking - kan de rechtbank niet volgen nu niet valt in te zien op welke wijze de aandeelhouder van eiseres is bevoordeeld door verstrekking van de geldlening door eiseres aan [R] B.V. Vaststaat dat de aandeelhouder van eiseres, [A], geen andere aandeelhoudersrelatie heeft met [R] B.V. dan via eiseres. Derhalve kan een storting door eiseres in [R] B.V. geen bevoordeling van [A] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder vormen. Dat [A] in feite een bestuursfunctie had in [R] B.V. en dat hij daarin fungeerde als commissaris acht de rechtbank irrelevant nu dit geen rechtstreekse aandeelhoudersrelatie tussen [A] en [R] B.V. kan impliceren.

4.4. Voor zover verweerder in dit verband bedoelt te betogen dat eiseres als (toekomstig) middellijk aandeelhouder ten behoeve van [R] B.V. heeft gehandeld en dat om die reden afwaardering van de verstrekte lening niet mogelijk is, acht de rechtbank het betoog van verweerder onvoldoende onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een zogenoemde schijnlening, deelnemerschapslening of bodemloze putlening als bedoeld in de arresten HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 en HR 10 augustus 2001, nr. 36.662, BNB 2001/364. Voorts is niet aannemelijk geworden dat eiseres met het verstrekken van de lening uitsluitend uit aandeelhoudersmotieven heeft gehandeld. Als verweerder met verwijzing naar het arrest van HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191, zich op het standpunt heeft bedoeld te stellen dat eiseres met verstrekking van de geldlening een onzakelijk debiteurenrisico op zich heeft genomen en dat dit in zoverre afwaardering in de weg staat, is het onvoldoende inzichtelijk gemaakt.

4.5. Bij de hiervoor in 4.4 gegeven oordelen neemt de rechtbank het navolgende in aanmerking. De verstrekking van de lening aan [R] B.V. hing blijkens de participatieovereenkomst en de Letter of Intent samen met een aantal rechtshandelingen waarbij meerdere partijen betrokken waren en waarbij het onder meer de bedoeling was dat eiseres een middellijk aandelenbelang zou verkrijgen in [R] B.V. De verstrekking van de geldlening en de verkrijging van de aandelen in [R] B.V. maakten onderdeel uit van genoemd samenstel van rechtshandelingen en hingen aldus met elkaar samen. Daarmee kan echter nog niet worden aangenomen dat met verstrekking van de geldlening in feite sprake is van een transactie in de kapitaalsfeer of dat afwaardering van de geldvordering de fiscale winst van eiseres anderszins niet kan raken. Gelet op die samenhang dient het er veeleer voor worden gehouden dat eiseres de geldlening als onafhankelijke derde (niet-aandeelhouder) heeft verstrekt en dat daarbij zakelijke condities zijn overeengekomen. Dat blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 16 mei 2008 eiseres ten tijde van de feitelijke overmaking van het bedrag van de geldlening inmiddels twee weken middellijk aandeelhouder was van [R] B.V. maakt dit niet anders. De rechtbank ziet derhalve - anders dan verweerder kennelijk meent - geen reden ten aanzien van de geldlening op voorhand uit te gaan van onzakelijk handelen van eiseres in haar hoedanigheid van middellijk aandeelhouder ten behoeve van [R] B.V.

4.6. Als zogenoemde informal investor koopt en verkoopt eiseres aandelenparticipaties met het oogmerk vermogenswinsten te maken. In het verleden heeft dit bij eiseres tot aanzienlijke vermogenswinsten geleid en daarmee heeft eiseres in het verleden een eigen vermogen opgebouwd waarmee zij nieuwe vergelijkbare investeringen doet. De rechtbank acht aannemelijk dat eiseres dit ook voor ogen heeft gestaan met de verstrekking van de onderhavige geldlening en de daarmee samenhangende verkrijging van het middellijk belang in [R] B.V. Daarbij was het de bedoeling van eiseres om de onderneming van [R] B.V. met behulp van investeringen nieuw leven in te blazen en de ontwikkelingsmogelijkheden en continuïteitskansen van [R] B.V. te stimuleren en vergroten, zodat eiseres in de toekomst een aanzienlijke vermogenswinst kon realiseren op het verworven middellijk belang in Walewijn B.V. Dat deels in lening en deels in aandelen vermogen is verstrekt is - zoals eiseres heeft betoogd - gebruikelijk bij dergelijke investeringen/participaties en werd mede ingegeven door de wens om op korte termijn rente en aflossingen te genereren, hetgeen aanvankelijk ook is gebeurd. Zoals uit de stukken blijkt en [A] ter zitting genoegzaam heeft toegelicht had eiseres tot het najaar van 2001 nog vertrouwen in de onderneming van [R] B.V., nu het een nieuw ontwikkeld concept in exploitatie had genomen. Met name [R] Hypotheek werd frequent verkocht en een verdere versnelling van de opbrengsten werd verwacht door een actieve marktbenadering en aanvullende investeringen in de automatisering. Het vertrouwen van eiseres werd ook objectief ondersteund door de geldverstrekking van [E] N.V. aan [R] B.V. Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat succes uiteindelijk is uitgebleven door nadien opgetreden en onvoorziene omstandigheden waarop eiseres geen invloed heeft gehad (intrekking vergunning [S]).

4.7. Dat eiseres bij verstrekking van de geldlening feitelijk geen zekerheden heeft bedongen acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden onvoldoende om te oordelen dat eiseres in dat opzicht onzakelijk heeft gehandeld of abnormale debiteurenrisico’s op zich heeft genomen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat er geen zekerheden voorhanden waren omdat die reeds bij andere financiers berustten, onder meer bij [E] N.V. Laatstgenoemde was slechts bereid een lening te verstrekken als eiseres dat ook deed en geldverstrekking door [E] N.V. was van wezenlijk belang voor het welslagen van de onderneming van [R] B.V. [E] N.V. heeft, gelet op de bereidheid van eiseres daartoe, vervolgens een lening van NLG 2,6 miljoen aan [R] B.V. verstrekt en heeft daarvoor geen nieuwe of aanvullende zekerheden bedongen. Tegenover het genomen risico geen zekerheden te bedingen stond voor eiseres bovendien de verwachting van een aanzienlijke waardestijging van het daarbij verworven aandelenbelang in [R] B.V. De stellingen van verweerder dat je in dit soort situaties een en ander op schrift zet, acht de rechtbank niet van belang nu middels de Letter of Intent gedetailleerde afspraken zijn gemaakt omtrent aflossing, rente en opeisbaarheid van het bedrag van de lening en de rechtbank aannemelijk acht dat voor partijen destijds geen behoefte bestond dienaangaande een nadere aanvulling op papier te zetten. De omstandigheid dat de participatieovereenkomst op een aantal ondergeschikte punten afwijkt en minder volledig is dan de Letter of Intent, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Dat 30% van het aflossingsbedrag aan eiseres en 70% aan [E], werd afgelost betreft - anders dan verweerder kennelijk meent - geen onzakelijk element van de geldlening nu [E] N.V. in vergelijking met eiseres het dubbele (NLG 2,6 miljoen) aan [R] B.V. heeft geleend en blijkens de Letter of Intent bereid was nog meer te verstrekken.

4.8. Gelet op het voorgaande faalt het betoog van verweerder dat sprake is van een onzakelijke lening of een lening onder onzakelijke voorwaarden. De rechtbank ziet het handelen van eiseres niet als onzakelijk in die zin dat zij risico´s op zich heeft genomen die een willekeurige derde informal investor niet op zich zou hebben genomen. Derhalve is niet aannemelijk geworden dat eiseres onder zodanige voorwaarden en omstandigheden een lening aan [R] B.V. heeft verstrekt dat zij daarmee een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd, laat staan dat eiseres daarmee de bedoeling heeft gehad het belang van [R] B.V. te dienen. Voorts kan niet worden gezegd dat het risico aan het niet-bedingen van zekerheden in een zodanig wanverhouding staat tot het nut daarvan, namelijk de verwachte vermogenswinsten naast de bedongen rente en aflossingen op de lening, dat geen enkel redelijk denkend ondernemer dit met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming kan hebben verkozen. De subsidiaire standpunten van verweerder falen derhalve tot dusverre.

4.6.3. Het Hof volgt de rechtbank niet in haar oordeel. In zijn schrijven aan partijen van 10 maart 2011 heeft het Hof als zijn voorlopig oordeel te kennen gegeven dat “de in geschil zijnde geldlening op onzakelijke voorwaarden is verstrekt en dat op die grond sprake is van een zogenoemde ‘hoofdsomonzakelijke geldlening’.” Het Hof blijft bij dit voorlopige oordeel en overweegt daartoe als volgt.

4.7.1. Nu belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan en – zoals is overwogen onder 4.3 – de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is, wordt van de inspecteur niet verlangd dat hij de gronden waarop de navorderingsaanslag is gebaseerd, meer in het bijzonder de stelling dat de onder 4.4.1 vermelde lening van ƒ 1.025.000 een zogenoemde onzakelijke lening is, ten volle aannemelijk maakt. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur met hetgeen hij met betrekking tot die lening heeft aangevoerd de uitspraak op bezwaar in redelijkheid voldoende onderbouwd en gemotiveerd. Het Hof overweegt daartoe nader het volgende.

4.7.2. Uit hetgeen door partijen over en weer naar voren is gebracht en uit hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt, leidt het Hof (in zoverre met de rechtbank) af dat het besluit van belanghebbende om in ([Q] en) [R] en, voorts, in [S] en [T] te investeren, een zakelijke beslissing was, gebaseerd op de verwachtingen die eind 2000 gerechtvaardigd leken doordat [S] en [R] haar STE-vergunningen hadden verkregen en [R] onder meer haar nieuwe werkwijze voor het samenstellen van een financieel totaalpakket voor particuliere cliënten (de [R] Vermogensplanner en later ook de [R] Hypotheek), via tussenpersonen als [T], zou kunnen gaan ‘uitrollen’. Belanghebbende heeft in dit verband ter zitting van 26 januari 2011 (nogmaals) bevestigd dat de beslissing om gelden aan [R] ter beschikking te stellen niet los kan worden gezien van de verkrijging van de aandelen in deze vennootschap (en in [S] en [T]), door middel van de samenwerking met [B] en [C] via [Q]. Het Hof volgt belanghebbende hierin. Ook de inspecteur heeft zich in hoger beroep alsnog op het standpunt gesteld dat het motief van de investering, inclusief de geldverstrekking, van belanghebbende in [R] zakelijk was. Voorts is niet in geschil dat van enige vorm van gelieerdheid tussen belanghebbende/[Q] en [R] (en [T]/[S]) op het moment waarop belanghebbende haar besluit om in de laatstgenoemde vennootschappen te investeren, heeft genomen, geen sprake was.

4.7.3. Het voorgaande houdt echter niet in dat belanghebbende daarmee ervan heeft doen blijken dat de wijze waarop de op zichzelf als zakelijk te beschouwen investering is gefinancierd, zakelijk is. In het bijzonder is met het hiervoor overwogene niet gebleken dat de aanvaarding door belanghebbende van het debiteurenrisico ter zake van de onderhavige geldlening niet op aandeelhoudersmotieven berustte. In dit verband gaat het er uitsluitend om (en het Hof verwijst hierbij naar de evengenoemde arresten van de Hoge Raad), of een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, aan [R] te verstrekken en daarbij het in de lening besloten liggende debiteurenrisico zou hebben aanvaard, zonder dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden.

4.8. Het Hof heeft bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende ervan heeft doen blijken dat geen sprake is van een hoofdsomonzakelijke lening voorts de hierna vermelde feiten en omstandigheden van belang geacht.

4.8.2. Op grond van het vorenstaande en van hetgeen daarover in de stukken is vermeld, is naar het oordeel van het Hof komen vast te staan dat de onderhavige lening rechtens dan wel in feite was achtergesteld bij de aan [R] verstrekte financiering(en) door [E], nu immers [E] alle, en belanghebbende geen, zekerheden zijn verstrekt voor het geval [R] geheel of ten dele niet tot aflossing van de lening in staat zou zijn. Belanghebbende heeft althans niet overtuigend aangetoond dat van een dergelijke (feitelijke) achterstelling geen sprake was. Dat - mogelijk - ook de aan [E] verstrekte zekerheden niet dier vordering zouden (kunnen) dekken, acht het Hof hierbij van minder relevantie. Voorts moet ervan worden uitgegaan - ook op dit punt heeft belanghebbende het tegendeel niet doen blijken - dat de overeengekomen rente kennelijk (nu geen aanwijzingen bestaan dat dit anders was) eerst feitelijk in rekening zou worden gebracht als de resultaten van [R] dat zouden toelaten. Dat is immers ook in september 2001, over de periode tot en met augustus 2001, gebeurd, terwijl in de door belanghebbende geclaimde afwaardering van de vordering geen bedrag aan rente is begrepen voor de periode na augustus 2001. In wezen was dus sprake van een winstafhankelijke vergoeding.

4.8.4. Voor wat betreft de oorzaken van het faillissement van [R] verwijst het Hof naar het verslag van de curator, zoals deels aangehaald onder 2.11, alsmede naar hetgeen daaromtrent is vermeld in de overige gedingstukken: (i) de zware financiële lasten en verplichtingen van [R] die, naar moet worden aangenomen, met name ook waren aangegaan omdat men uitging van (te) optimistische groeiprognoses, (ii) de constatering van de AFM dat [R] diensten aanbood welke zij op grond van haar STE-vergunning niet mocht aanbieden, (iii) de intrekking van de STE-vergunning van [S] en (iv) de doorhaling in de STE-registers van [R] als cliëntenremisier. Ten tijde van het opmaken van de jaarrekening 2001 was [R] al failliet.

4.9.1. Bezien in het licht van de hiervoor onder 4.8 vermelde omstandigheden is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet heeft doen blijken dat zij met het aangaan van de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden eveneens zou zijn aanvaard. Daarvan uitgaande heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om overtuigend aan te tonen dat de rentevergoeding op een zodanig percentage kon worden gesteld als nodig zou zijn om, bij overigens gelijkblijvende voorwaarden (ceteris paribus) en in overeenstemming met het ‘at arm’s length’ beginsel, een onafhankelijke derde bereid te vinden de lening te verstrekken, zonder dat alsdan een rechtsverhouding zou ontstaan waarin die aangepaste rente als in wezen winstdelend zou moeten worden aangemerkt. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet erin geslaagd aannemelijk te maken, laat staan dat zij daarvan heeft doen blijken, dat de voorwaarden van de lening met inachtneming van de hiervoor bedoelde voorwaarden konden worden aangepast.

4.9.2. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat het aanvaarden van het debiteurenrisico door belanghebbende slechts is te verklaren uit de omstandigheid dat ten tijde van de beslissing tot het verstrekken van deze geldlening tevens was overeengekomen dat zij (middellijk) aandeelhouder zou worden in [R]. Hierbij acht het Hof het in het bijzonder van belang dat [R] een jonge vennootschap zonder track record was, dat de te financieren ondernemingsactiviteit een relatief hoog risicoprofiel had, dat die activiteit in zekere mate afhankelijk was van het bestaan van de STE-vergunning van [S] (welke vennootschap weliswaar aan [R] gelieerd kan worden geacht doch op welker bedrijfsvoering [R] als zodanig geen invloed had), dat geen zekerheden zijn bedongen, dat de activiteiten van [R] in extreme mate met vreemd vermogen werden gefinancierd, dat de lening (rechtens dan wel in feite) bij die van [E] was achtergesteld en dat de vergoeding van rente in wezen afhankelijk was van de door [R] te realiseren winst.

4.9.3. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het Hof van oordeel dat de inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag en het doen van de bestreden uitspraak op bezwaar (en bij toepassing van de omkering van de bewijslast) in redelijkheid ervan heeft kunnen uitgaan dat de lening is aangegaan onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico werd gelopen dat door een onafhankelijke derde – onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden – niet zou zijn aanvaard, althans niet zonder daarbij (onder meer) de rente zodanig aan te passen dat de lening in wezen winstdelend zou worden. De conclusie is derhalve dat het onderhavige debiteurenrisico door belanghebbende is aanvaard met de bedoeling het belang van haar als (toekomstig) (middellijk) aandeelhouder in [R] te dienen. Belanghebbende heeft met hetgeen zij in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd naar het oordeel van het Hof niet overtuigend aangetoond dat dit anders was en dat haar beslissing om f 1.025.000 aan [R] te lenen niet berustte op aandeelhoudersmotieven. Zij heeft evenmin overtuigend aangetoond dat sprake was van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden (moeten of kunnen) leiden.

4.9.4. Nu de doorhaling van [R]s registratie als cliëntenremisier, haar faillissement en de liquidatie van haar onderneming eerst in respectievelijk vanaf 2002 heeft plaatsgevonden, kan het ter zake van de onderhavige lening in aanmerking te nemen verlies in beginsel niet in 2001 in mindering op de fiscale winst van belanghebbende worden gebracht.

4.10.1. Ter zake van de door belanghebbende geclaimde afwaardering van haar (regres)vordering op [R] uit hoofde van de borgstelling ad f 200.000 jegens [H] Bank, welke belanghebbende ten laste van haar fiscale winst van het jaar 2001 wenst te brengen, stelt het Hof voorop dat van een dergelijke afwaardering evenzeer eerst sprake kan zijn indien komt vast te staan dat de beslissing van belanghebbende tot het stellen van de borgtocht niet heeft berust op aandeelhoudersmotieven. Mutatis mutandis heeft immers met betrekking tot een uit een borgstelling ten behoeve van een dochtervennootschap resulterende (regres)vordering hetzelfde te gelden als met betrekking tot een vordering uit hoofde van een (gewone) lening aan die dochtervennootschap.

4.11.1. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de beide (in de zin van BNB 2008/191) onzakelijke vorderingen - kennelijk: op enig moment in 2001 - als verstrekking van informeel kapitaal - kennelijk: via [Q] - moeten of kunnen worden aangemerkt. Als gevolg van de alsdan door belanghebbende geclaimde toepassing van het eerste lid van artikel 13ca van de Wet zou die herkwalificatie tot informeel kapitaal, weliswaar langs een andere weg dan primair door belanghebbende gesteld, (evenzeer) hebben te leiden tot de constatering dat belanghebbende in het onderhavige jaar een verlies van f 1.225.000 (f 1.025.000 plus f 200.000) in aanmerking mag nemen, zo stelt belanghebbende vervolgens.

4.11.2. Op grond van artikel 13ca, lid 1, van de Wet mag, kort gezegd, gedurende de eerste vijf jaren na de verwerving van een deelneming, een ‘afwaarderingsverlies’ op een deelneming ten laste van de fiscale winst in aanmerking worden genomen indien en voor zover de waarde in het economische verkeer van de deelneming daalt beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag.

4.12.1. Met betrekking tot de vraag of voor de toepassing van artikel 13ca van de Wet - evenals dat het geval zou zijn bij de toepassing van artikel 13d van de Wet - een feitelijk oninbaar lijden van onzakelijke leningen kan worden aangemerkt, zoals door belanghebbende bepleit, als storting van informeel kapitaal (in casu: in [Q] en vervolgens in [R]) en aldus kan leiden tot een verhoging van het voor die deelneming(en) opgeofferde bedrag, overweegt het Hof als volgt.

4.12.3. Het Hof leidt uit de hiervoor vermelde ‘25-novemberarresten’ af dat onzakelijke leningen als de onderhavige eerst bij haar definitieve oninbaarheid als informeel kapitaal kunnen worden aangemerkt en niet - reeds - op het moment van een in redelijkheid voorzienbaar oninbaar lijden van de schuldvorderingen. Mede gelet op het arrest HR 18 oktober 2002, nr. 37 413, BNB 2003/44, moet minst genomen feitelijk zijn komen vaststaan of zo goed als zeker zijn dat de onzakelijke schuldvorderingen niet zullen worden voldaan, wil aan de toepassing van artikel 13ca Wet Vpb kunnen worden toegekomen.

4.12.4. Dat daarvan in het onderhavige geval sprake was, is naar het oordeel van het Hof door belanghebbende niet overtuigend aangetoond. Weliswaar acht het Hof aannemelijk dat de activiteiten van [R] in zekere mate feitelijk afhankelijk waren van de STE-vergunning van [S], doch niet is overtuigend aangetoond dat de enkele intrekking van die vergunning onherroepelijk tot de ondergang en staking van de onderneming van [R] zou (moeten) leiden. Immers, toen in december 2001 (naar het Hof vaststelt:) fundamentele onzekerheid bestond over het antwoord op de vraag of de AFM de vergunning van [S] wel of niet zou intrekken, heeft [R] nog besloten om haar vermogensbeheeractiviteiten bij een andere vermogensbeheerder dan [S] onder te brengen, al dan niet als gevolg van het feit dat de AFM had aangekondigd voornemens te zijn haar vergunning als cliëntenremisier in te trekken en al dan niet in samenhang met het feit dat [S] op 24 december 2001 had besloten om die activiteiten per 18 januari 2002 stop te zetten en de betreffende cliëntenportfolio aan een derde over te dragen. Eerst in januari/februari 2002 is (niet alleen de STE-vergunning van [S] ingetrokken, maar ook) [R] als cliëntenremisier uit de STE-registers geschrapt. Zo al een datum kan worden aangewezen waarop kan worden geoordeeld dat zo goed als zeker is geworden dat de verplichtingen van [R] uit hoofde van de onzakelijke leningen niet zouden worden voldaan, dan valt die datum naar ’s Hofs oordeel derhalve (mogelijk in 2002 doch) - in elk geval - niet in 2001. Belanghebbende heeft het tegendeel althans niet overtuigend aangetoond. Mitsdien kunnen de door belanghebbende aan [R] verstrekte gelden niet geacht worden ultimo 2001 het vermogen van belanghebbende definitief te hebben verlaten en zijn dier vorderingen op [R] ook in fiscale zin op dat moment als zodanig blijven bestaan.

4.12.5. Het voorgaande houdt in dat de lening en de regresvordering aan [R] niet geacht kunnen worden (reeds) in 2001 - als informeel kapitaal - het door belanghebbende voor de deelneming in ([Q] en in) [R] opgeofferde bedrag te hebben verhoogd. Belanghebbende kan het door haar op die lening en vordering uiteindelijk geleden verlies derhalve niet reeds in 2001 door toepassing van artikel 13ca Wet Vpb in aanmerking nemen.

Slotsom

4.13. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd en dat het Hof – doende wat de rechtbank had behoren te doen – het beroep ongegrond zal verklaren.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof