Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-03-2013, BZ5615, 200.102.969/01

zaaknummer gerechtshof 200.102.969/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 106652 / HA ZA 10-761)

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. E.M. Simonova, kantoorhoudend te Leeuwarden,

Liander N.V.,

gevestigd te Arnhem,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Liander,

advocaat: mr. J.G. Keizer, kantoorhoudend te Amersfoort.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

24 augustus 2011 en 7 december 2011 van de rechtbank Leeuwarden.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 februari 2012,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- een akte van [appellant] d.d. 20 november 2012,

- een antwoordakte van Liander d.d. 18 december 2012.

De vordering van [appellant] luidt:

"te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden, Sector civiel recht, Locatie Leeuwarden van 24 augustus 2011 en 7 december 2011 onder zaak-/rolnummer 106652 / HA ZA 10-761 en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door geïntimeerde ingestelde vorderingen alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties en met veroordeling van geïntimeerde tot terugbetaling, binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest, van de - na vernietiging van het vonnis - zonder titel door geïntimeerde eventueel reeds ontvangen betaling(en), te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf het moment dat appellant dit bedrag/deze bedragen heeft betaald aan geïntimeerde tot de dag der algehele voldoening."

1. Behoudens voor zover [appellant] in hoger beroep heeft betwist dat elektriciteit buiten de meter om is afgenomen, is tussen partijen niet in geschil dat de feiten die de rechtbank in het tussenvonnis van 24 augustus 2011 onder 2 (2.1 tot en met 2.13) heeft weergegeven vaststaan. Derhalve zal ook het hof van die feiten uitgaan, echter met in achtneming van bedoelde betwisting. Samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, gaat het gaat om het volgende.

1.1 Op 29 januari 2010 werd in de door [appellant] bewoonde woning aan [adres] een hennepplantage aangetroffen. Deze woning ligt in een regio waarin Liander optreedt al netbeheerder in de zin van de Elektriciteitswet 1998. Ten behoeve van Liander is door een fraudespecialist een onderzoek uitgevoerd. Op basis van diens bevindingen heeft Liander geconcludeerd dat elektriciteit is weggenomen die niet door de meter is geregistreerd. Hiervan heeft zij aangifte gedaan bij de politie. Voor de inhoud van de relevante passages uit het frauderapport en de aangifte verwijst het hof naar genoemd vonnis. Liander heef ter zake van de door haar gestelde energiefraude een nota ter grootte van € 4.859,64 aan [appellant] verzonden, welke nota onbetaald is gebleven.

Aansprakelijkheid

- Geen overeenkomst tussen Liander en [appellant], III, mvg 39 e.v.

- Niet aangetoond hoe Liander in de eventuele contractuele positie van Continuon is getreden, mvg 12.

- Geen Algemene Voorwaarden van toepassing, IV

- Overeenkomst en Algemene Voorwaarden zijn vernietigbaar, IV en V

- Geen stroom buiten de meter om gebruikt, I, geen manipulatie van de aansluiting, XVIII

- Geen onrechtmatige daad, VI en mvg 56 e.v.

- Geen causaliteit en toerekenbaarheid, XIV (per abuis genummerd als IX) en

mvg 56 e.v.

Schadeomvang

- Geen eerdere oogst, II

- Meter niet gemanipuleerd, hoefde niet te worden vervangen, XIII

- Onjuist tarief berekend, onbegrijpelijke schadebegroting X, XI, XII

- geen energiebelasting verschuldigd, VII

- geen administratiekosten verschuldigd, XV

- kosten Liandon niet verschuldigd, XV

- wettelijke rente niet verschuldigd, XV, mvg 132

- schade nogmaals, XVII

Varia

- inconsistente beoordeling, VIII

- strijd met hoor/wederhoor, IX

- grondslag verlating, III

- nadere grieven, XVI

- proceskosten, XIX

Varia, grondslag verlating, grief III

4. Met de grief klaagt [appellant] dat de rechtbank “buiten de kaders van het voorgelegde geschil” is getreden door de vordering op basis van de subsidiaire grondslag (schadevergoeding) toe te wijzen, terwijl primair op basis van nakoming is gevorderd. Het hof overweegt dienaangaande dat indien een (meer) subsidiaire grondslag tot toewijzing van een vordering kan leiden, het de rechter vrijstaat de vordering op die grond toe te wijzen onder voorbijgaan aan de primaire grondslag. Grief III, die uitgaat van een andere opvatting, faalt dan ook.

Aansprakelijkheid

6. Volgens [appellant] heeft hij zich niet schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad. Hij meent dat niet is voldaan aan de vereisten van onrechtmatigheid, relativiteit, causaliteit, schade en toerekenbaarheid. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

7. Vaststaat dat in de woning van [appellant] aan [adres] op 29 januari 2010 een hennepplantage is aangetroffen. Het is een feit van algemene bekendheid dat de benodigde grote hoeveelheden energie ten behoeve van hennepplantages doorgaans worden verkregen met behulp van illegale aftappingen van het stroomnet, waarbij het stroomverbruik buiten de meter om gaat, dit enerzijds om ontdekking te voorkomen en anderzijds om de opbrengsten te maximaliseren. Dat ook in het onderhavige geval op die manier te werk is gegaan, heeft Liander deugdelijk onderbouwd aan de hand van de als productie 2 overgelegde aangifte en het als productie 3 overgelegde frauderapport met bijbehorende foto’s, zoals in het tussenvonnis van de rechtbank geciteerd. In dit rapport wordt beschreven dat de fraudespecialist van Liander heeft geconstateerd dat er extra zekeringen waren aangebracht en een extra kabel en dat met behulp van deze aansluiting de hennepplantage buiten de elektriciteitsmeter van elektriciteit werd voorzien. In eerste aanleg is [appellant] nog van de juistheid daarvan uitgegaan (zie conclusie van dupliek 57 en 58). Thans echter betwist hij de aanwezigheid van een illegale aftakking. Deze betwisting motiveert hij door aan te voeren dat zijn energieleverancier, Frivius Energie, hem over de periode 4 februari 2009 tot

28 januari 2010 energie in rekening heeft gebracht, welke energie dus door de meter is geregistreerd. Dienaangaande overweegt het hof dat het enkele feit dat over de bewuste periode stroom via de meter is verbruikt bepaald niet hoeft uit te sluiten dat in diezelfde periode ook illegaal, buiten de meter om, stroom werd afgetapt. De betwisting van [appellant] is derhalve onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof als vaststaand aanneemt dat via een illegale aftap buiten de meter om stroom is gebruikt ten behoeve van de hennepkwekerij. De grieven I en XVIII die van een andere opvatting uitgaan, falen dan ook.

8. Niet in geschil is dat Liander ten tijde van de illegale stroomaftap in de woning van [appellant] (regionale) netbeheerder was in de zin van artikel 1 lid 1 sub k van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet). Op grond van artikel 10a lid 1 E-wet beschikt de netbeheerder, met uitzondering van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, over de economische eigendom van het door hem beheerde net. Dit brengt mee dat de netbeheerder het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan van het door hem beheerde net draagt (artikel 1 lid 1 sub aa). Op grond van artikel 16 van de E-wet heeft Liander als netbeheerder in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 of 37 vastgestelde gebied onder meer tot taak:

a. de door hem beheerde netten in werking te hebben en te onderhouden;

b. de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen;

(…)

d. voldoende reservecapaciteit voor het transport van elektriciteit aan te houden;

e. op de grondslag van artikel 23 derden te voorzien van een aansluiting op de netten;

f. op de grondslag van artikel 24 ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren.

Schadeomvang; eerdere oogst? Grief II

14. Niet in geschil is dat de op 29 januari 2010 aangetroffen hennepteelt circa één week oud was. In de schadeberekening van Liander wordt ervan uitgegaan dat de hennepkwekerij ten tijde van de ontdekking tenminste één oogst heeft opgebracht, uitgaande van een groeitijd van

8 dagen en een bloeitijd van 63 dagen. Liander baseert dit op het onderzoek van de fraudespecialist. Deze is tot zijn conclusie gekomen op basis van een aantal indicatoren, zoals vuil op de koolstoffilters, kalkaanslag op de waterbakken, plantpotten en het afdekzeil, hennepaanslag op de aangetroffen schaartjes, de aanwezigheid van (lege) voedingsflessen en op de grond aangetroffen hennep.

Schadeomvang; onjuist tarief berekend? Grieven X, XI, XII.

20. De rechtbank heeft in navolging van het door Liander gestelde de kosten voor de illegaal verbruikte elektriciteit begroot aan de hand van het door Liander overgelegde fraudetarief (prod. 5 bij inleidende dagvaarding en prod. 10 bij akte uitlating). [appellant] is van mening dat in plaats van bij dit tarief aangeknoopt zou moeten worden bij de tarieven die Cogas in rekening brengt aan grootverbruikers (productie 8 bij conclusie van dupliek). Daarmee miskent [appellant] evenwel dat in casu geen sprake is van reguliere inkoop door een grootverbruiker maar van een gedwongen optreden door een netbeheerder als feitelijke leverancier die daardoor schade lijdt. De daarmee gepaard gaande extra kosten zijn verwerkt in het door Liander gehanteerde fraudetarief. Liander heeft toegelicht waaruit die extra kosten bestaan en heeft de juistheid van het gehanteerde tarief voldoende aannemelijk gemaakt. Evenzeer heeft zij voldoende onderbouwd dat bedoelde extra kosten niet tevens afzonderlijk in rekening zijn gebracht en dat aan haar geen voordeel is opgekomen, zoals [appellant] nog heeft aangevoerd.

Schadeomvang; Meter gemanipuleerd? Grief XIII

21. Liander heeft na de ontdekking van de hennepplantage de elektriciteitsmeter verwijderd en later weer een meter in de woning teruggeplaatst.

Volgens [appellant] was dit niet nodig omdat de meter niet was gemanipuleerd. Voorts stelt hij dat Liander geen eigenaar was van de meter en dus geen schade kan hebben geleden.

Het hof overweegt dat uit artikel 16 van de E-wet blijkt dat de netbeheerder desgevraagd een meetinrichting ter beschikking stelt. Uit de artikelen 10a lid 1 E-wet en 16, lid 1 sub e, n en o volgt als gezegd dat de (economische) eigendom van een aansluiting inclusief de meter toebehoort aan de netbeheerder. Of achteraf is komen vast te staan dat met de meter zelf niet is gemanipuleerd, is niet van belang. Gelet op het feit dat met de aansluiting als geheel was geknoeid, heeft Liander uit het oogpunt van veiligheid terecht ook de meter weggehaald en later een meter teruggeplaatst. De grief faalt.

Schadeomvang; geen energiebelasting verschuldigd, Grief VII, mvg 70 e.v.

22. Volgens [appellant] vordert Liander ten onrechte energiebelasting over de in rekening gebrachte elektriciteit omdat (i) de gebruiker belastingplichtig is en dus niet Liander en (ii) omdat Frivius Energie al energiebelasting heeft afgedragen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Artikel 50 van de Wet belastingen op milieugrondslag houdt voor zover van belang in:

1. Met betrekking tot aardgas en elektriciteit wordt de belasting geheven ter zake van de levering via een aansluiting aan de verbruiker (…)

(…)

4. Als een levering als bedoeld in het eerste lid wordt mede aangemerkt het verbruik van aardgas en elektriciteit, indien:

a. deze producten op andere wijze zijn verkregen dan door een levering als bedoeld in het eerste lid;

(…)

Voorts bepaalt artikel 53, voor zover van belang:

1. Met betrekking tot aardgas en elektriciteit wordt de belasting geheven van degene die de levering verricht.

2. In afwijking van het eerste lid wordt bij toepassing van artikel 50, vierde lid, de belasting geheven van degene van wie het verbruik op grond van artikel 50, vierde lid, is aangemerkt als een levering als bedoeld in artikel 50, eerste lid.

(…).

Uit artikel 53 lid 1 volgt dat normaal gesproken van de leverancier de belasting wordt geheven. Het belastbare feit is de levering. Dit wordt niet anders doordat de leverancier de door haar af te dragen belasting in rekening brengt bij de afnemer. In geval van illegale stroomafname zoals hier wordt de “feitelijke levering” door de netbeheerder aan een levering gelijk gesteld en is hij de belastingplichtige, zo volgt uit artikel 50 lid 4 sub a in combinatie met artikel 53 lid 2. Deze af te dragen belasting als gevolg van gedwongen feitelijke levering kan de netbeheerder echter als schade verhalen op degene die voor de gedwongen levering aansprakelijk is, in dit geval [appellant]. Uit het voorgaande vloeit voort dat niet juist kan zijn dat Frivius Energie energiebelasting heeft afgedragen over de illegaal verkregen stroom. De grief faalt dan ook.

Schadeomvang; geen administratiekosten verschuldigd, Grief XV

23. [appellant] bestrijdt dat Liander administratiekosten heeft gemaakt aangezien de kosten voor het fraudeonderzoek reeds afzonderlijk in rekening zijn gebracht. Het hof volgt [appellant] daarin niet, nu voldoende aannemelijk is dat Liander zoals zij stelt ook los van het onderzoek door de fraudespecialist intern kosten heeft moeten maken in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW. Zo blijkt uit de stukken dat een schadebegroting is gemaakt die is uitgemond in een factuur. In zoverre faalt grief XV.

Schadeomvang; kosten Liandon, Grief XV

24. Voor zover [appellant] stelt dat Liander geen schade kan vorderen die is geleden door Liandon overweegt het hof dat Liander voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de fraudespecialist bij haar in dienst is (en niet bij Liandon) en dat de door haar gevorderde schade door haar is geleden en niet door Liandon. In zoverre faalt grief XV.

Schadeomvang; wettelijke rente, Grief XV

25. [appellant] beroept zich op een toezegging namens Liander dat geen wettelijke rente zal worden berekend. Liander heeft erkend dat die toezegging is gedaan en stelt dat deze gestand zal worden gedaan (mva 179). Voor zover Liander nastreeft dat de veroordeling tot betaling van wettelijke rente niettemin in stand blijft, ziet het hof haar belang daarbij niet in. Grief XV slaagt in zoverre. Gelet daarop zal het hof de wettelijke rente alsnog afwijzen.

Schadeomvang; schade nogmaals, Grief XVII

26. Het hof stelt vast dat deze grief geen zelfstandige betekenis heeft ten opzichte van de hiervoor reeds besproken grieven inzake de schadeomvang en derhalve het lot van die grieven deelt.

Varia, geen consistente vonnissen, VIII, strijd met hoor/wederhoor, IX,

27. [appellant] heeft bij zijn klacht over inconsistentie in zoverre gelijk dat ter zake van de kosten voor verbroken zegels (€ 41,64) de rechtbank in het tussenvonnis van 24 augustus 2011 heeft overwogen dat die niet toewijsbaar zijn (r.o. 4.12.4) doch die kosten wel zijn inbegrepen in de veroordeling in het eindvonnis. In zoverre slaagt grief VIII. Voor het overige heeft [appellant] bij zijn klacht over inconsistentie en schending van hoor/wederhoor geen belang, omdat hij in hoger beroep de gelegenheid heeft gehad zijn standpunten opnieuw naar voren te brengen en daar ook ruimschoots gebruik van heeft gemaakt. Derhalve kunnen deze grieven in zoverre niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen.

Varia, nadere grieven tegen het tussenvonnis, XVI

28. Deze grieven bevatten geen onderdelen die in de overige grieven niet reeds aan de orde zijn gekomen, althans missen naast die grieven zelfstandige betekenis.

Varia, proceskosten, XIX

29. Zijn oordeel over de proceskosten zal het hof aanhouden in afwachting van de voortzetting van de procedure.

Voorlopige slotsom

30. Het hof zal [appellant] toelaten tot bewijslevering en ieder verder oordeel in afwachting daarvan aanhouden.

De beslissing

Het gerechtshof:

bepaalt voor zover [appellant] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 23 april 2013 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;