Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-10-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8645, 200.278.599/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-10-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8645, 200.278.599/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 26 oktober 2020
- Datum publicatie
- 30 oktober 2020
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2020:8645
- Zaaknummer
- 200.278.599/01
Inhoudsindicatie
Ontbinding slapend dienstverband op verzoek werknemer.
Weigering werkgever om in stemmen met voorstel werknemer tot beëindiging dienstverband met wederzijds goedvinden onder toekenning van de transitievergoeding niet ernstig verwijtbaar. Derhalve geen grond voor toekenning van een vergoeding aan werknemer op die grond.
Dienstverband al slapend voor in werking treden van de Wwz. Werkgever had dienstverband voordien ook al kunnen beëindigen. Bij beëindiging dienstverband in dit geval daarom geen aanspraak werknemer op een vergoeding gebaseerd op de transitievergoeding. Bij toekenning daarvan zou werkgever daarvoor dan ook geen compensatie hebben ontvangen. Weigering van werkgever om in te stemmen met het verzoek van werknemer daarom niet in strijd met goed werkgeverschap. Werknemer komt bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zijn verzoek daarmee ook geen vergoeding toe gebaseerd op artikel 7:611 BW.
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.278.599
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 8237997)
beschikking van 26 oktober 2020
in de zaak van
Pax Bouw en Industrieservice B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna: Pax,
advocaat: mr. D. Kuijken,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [A] ,
verweerder in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker,
hierna: [verweerder],
advocaat: mr. B. van Dijk.
1 1. Het verloop van deze procedure
Pax heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van 21 februari 2020, zoals hersteld bij beschikking van 12 maart 2020, van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. In die beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 maart 2020 en Pax veroordeeld om aan [verweerder] een vergoeding te betalen van € 51.955,- bruto ex artikel 7:611 BW.
Het verloop van de procedure in hoger beroep is als volgt:
- het beroepschrift van Pax ingediend op 20 mei 2020;
- het verweerschrift;
- de op 12 augustus 2020 gehouden mondelinge behandeling.
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 28 september 2020. Na een aanhouding wordt heden uitspraak gedaan.
2 2. Inleiding
Deze zaak gaat over de vraag of aan [verweerder] een vergoeding toekomt bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zijn verzoek, nadat hij langdurig arbeidsongeschikt is geweest. [verweerder] had aan Pax verzocht om het dienstverband met onderling goedvinden te beëindigen en daarbij aan hem de transitievergoeding toe te kennen.
Pax heeft dat geweigerd, waarna [verweerder] aan de kantonrechter de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht onder toekenning van de transitievergoeding dan wel een vergoeding gebaseerd op de transitievergoeding. De kantonrechter heeft aan [verweerder] een vergoeding toegekend gebaseerd op de transitievergoeding. Die vergoeding is toegekend op de grond dat de weigering van Pax om in te stemmen met het beëindigingsvoorstel van [verweerder] in strijd was met goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW. Volgens Pax heeft de kantonrechter die vergoeding ten onrechte toegekend.
Deze zaak gaat daarmee over de beëindiging van een zogenoemd “slapend dienstverband”. Slapende dienstverbanden zijn arbeidsovereenkomsten van werknemers die al langdurig (langer dan twee jaar) arbeidsongeschikt zijn en voor wie op de werkgever geen loonbetalingsverplichting meer rust. De kwestie van beëindiging van slapende dienstverbanden is actueel geworden na de invoering van de Wwz per 1 juli 2015, omdat een werkgever ook bij de beëindiging van dergelijke dienstverbanden vanaf die datum op zijn initiatief (in beginsel, behoudens het overgangsrecht) de transitievergoeding is verschuldigd. Door veel werkgevers werd dit onrechtvaardig gevonden, omdat zij eerder vaak al gedurende twee jaar het loon (ziekengeld) hadden doorbetaald en kosten hadden gemaakt voor re-integratie van de werknemer. Arbeidsovereenkomsten werden om die reden na de invoering van de Wwz vaak niet beëindigd maar “slapend” gehouden. Door de wetgever werd dat onwenselijk gevonden. Om aan de bezwaren van de werkgevers tegemoet te komen is inmiddels per 1 april 2020 de Wet compensatie transitievergoeding van kracht geworden (wet van 11 juli 2018, Stb 2018,234) die voorziet in een compensatie van werkgevers voor transitievergoedingen die zij hebben betaald bij de beëindiging van het dienstverband (via opzegging, ontbinding op hun verzoek, dan wel met onderling goedvinden) met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer. De compensatieregeling is vastgelegd in artikel 7:673e BW en heeft terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 (artikel VI lid 2 van de wet van 11 juli 2018). Het ophanden zijn van die regeling verscherpte het debat over de vraag of een werkgever ook verplicht is om dienstverbanden met langdurig arbeidsongeschikte werknemers te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding. En in het verlengde daarvan, of een goed werkgever ook dient in te stemmen met een verzoek van een werknemer om een slapend dienstverband met onderling goedvinden te beëindigen, onder toekenning van de transitievergoeding.
In dat debat heeft de Hoge Raad op 8 november 2019 een richtinggevende beslissing gegeven naar aanleiding van prejudiciële vragen (ECLI:NL:HR:2019:1734, “Xella”). In die zaak was het dienstverband slapend geworden op 9 januari 2018 en had de werknemer vanaf die datum een aantal keer vergeefs voorgesteld de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding. Aan de Hoge Raad was, voor zover hier van belang, de vraag voorgelegd of de norm van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW de werkgever onder omstandigheden ertoe verplicht in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een ‘slapend dienstverband’, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wet compensatie transitievergoeding kan verhalen op het UWV.
De Hoge Raad definieert in de prejudiciële beslissing het ‘slapende dienstverband’ in rechtsoverweging 2.1 als volgt:
Dat is een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon meer betaalt. Doordat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd, is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.
Over de vraag of een werkgever gehouden is om op verzoek van een werknemer een slapend dienstverband te beëindigen wordt in rov. 2.7.2 het volgende overwogen:
De wetgever beoogt met de Wet compensatieregeling transitievergoeding een einde te maken aan het verschijnsel “slapende dienstverbanden”. De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap in die zin van artikel 7:611 BW geldt dat een “slapend dienstverband” in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. (…)
Over de vraag welke vergoeding die werknemer bij beëindiging toekomt wordt onder rov. 2.7.2 het volgende overwogen:
Anders dan in de prejudiciële vraag wordt verondersteld, dient voor de hoogte van die vergoeding niet te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. Die door de werkgever te verkrijgen compensatie kan onder omstandigheden lager zijn dan het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Dit is bijvoorbeeld het geval als het totale bedrag aan brutoloon dat de werkgever tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid heeft doorbetaald, lager is dan de wettelijke transitievergoeding (art. 7:673e lid 2 BW). Art. 7:673e BW beoogt slechts om met de geboden compensatie te voorkomen dat de kosten cumuleren die de werkgever heeft gemaakt door de loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid en door de betaling van de transitievergoeding. Aan die strekking wordt recht gedaan indien de vergoeding die de werkgever aan de werknemer toekent ten minste gelijk is aan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Dit geldt ongeacht of de aanspraak van de werkgever bestaat in compensatie van het bedrag van het tijdens de arbeidsongeschiktheid doorbetaalde brutoloon of van het bedrag aan transitievergoeding.
Onder rov. 2.7.3. beantwoordt de Hoge Raad de voorgelegde vraag dan als volgt:
(…) Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.
Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.
3 3. De feiten
De van belang zijnde feiten zijn als volgt.
[verweerder] is op 19 mei 1991 in dienst getreden van Pax als chauffeur. Laatstelijk werkte hij als internationaal chauffeur speciaal transport.
Op 12 december 2010 is [verweerder] uitgevallen wegens heupklachten. [verweerder] heeft daarna geen werkzaamheden meer verricht voor Pax.
In maart 2012 is een arbeidsdeskundig onderzoek verricht. De conclusie daarvan was dat er voor [verweerder] geen mogelijkheden waren om te reïntegreren bij Pax. Daarop is een tweede spoor traject ingezet, gericht op re-integratie van [verweerder] buiten Pax.
Dat traject is in november 2012 stopgezet, omdat [verweerder] opnieuw geopereerd zou gaan worden, nadat een eerdere operatie in 2011 niet het gewenste resultaat had gehad.
Op 11 juni 2013 is aan [verweerder] met terugwerkende kracht tot 10 januari 2013 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend, in de categorie van 35 tot 80% arbeidsongeschiktheid. De uitkering was gebaseerd op een percentage arbeidsongeschiktheid van 36,5% en een bruto loon per maand van € 3.096,55.
De uitkering is toegekend over de periode tot 10 maart 2016.
Daarna is aan [verweerder] een IVA-uitkering toegekend, in de categorie 80 tot 100% arbeidsongeschiktheid. Die uitkering heeft [verweerder] nog steeds.
Pax heeft haar loonbetalingen aan [verweerder] gestaakt met ingang van 10 januari 2013, na het verstrijken van de wachttijd van twee jaar na de aanvang van de arbeidsongeschiktheid. Pax heeft sedertdien geen loon meer betaald aan [verweerder] .
In 2014 hebben partijen gesproken over de mogelijkheid om [verweerder] in de vorm van een proefplaatsing, voor een periode van in ieder geval zes maanden, in te zetten bij de ondersteuning van de materieeldienst voor 8 tot 10 uur per week. Tot een proefplaatsing is het niet gekomen.
Pax heeft [verweerder] in november 2014 een beëindigingsovereenkomst voorgelegd, die inhield dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen op 8 november 2014 en dat de eindafrekening van het dienstverband al in januari 2013 had plaatsgevonden. [verweerder] heeft daar niet mee ingestemd.
Op 19 maart 2015 heeft Pax bij het UWV een toestemming voor ontslag aangevraagd voor [verweerder] , gebaseerd op zijn langdurige arbeidsongeschiktheid. Volgens de aanvraag heeft Pax eerst willen afwachten of de toestand van [verweerder] zou verbeteren na de operatie in 2013. Omdat [verweerder] ook daarna arbeidsongeschikt bleef en er geen mogelijkheden waren voor herplaatsing, ook niet binnen 26 weken na de aanvraag, is de aanvraag ingediend.
[verweerder] heeft verweer gevoerd.
Het UWV heeft de aanvraag afgewezen in een beschikking van 4 augustus 2015. In de beschikking wordt overwogen dat aannemelijk is dat [verweerder] arbeidsongeschikt is voor zijn eigen werk en dat hij niet binnen 26 weken zal herstellen. Uit een arbeidsdeskundig advies wordt volgens het UWV echter wel aannemelijk dat er bij Pax passend werk voor [verweerder] voorhanden is in de functie van transportbegeleider. Het UWV is van mening dat Pax ten aanzien van de functie van transportbegeleider nader dient te onderzoeken of [verweerder] in die functie herplaatsbaar zou zijn, mogelijk in combinate met inspectie- en reparatiewerkzaamheden aan units. Volgens het UWV is daarmee onvoldoende aannemelijk dat herplaatsing van [verweerder] binnen 26 weken in een andere, passende functie niet mogelijk is. Daarom wordt de ontslagvergunning geweigerd.
Na deze beslissing van het UWV heeft [verweerder] bij Pax aanspraak gemaakt op herplaatsing. Volgens Pax was de functie van transportbegeleider niet vacant. Wel heeft zij de functie van “monteur inspectie- en reparatiewerkzaamheden aan de units” aangeboden; een functie van 10 uur per week met een flexibele inzet van 2-4 uur per dag. [verweerder] achtte die functie echter niet passend.
In opdracht van Pax heeft het bedrijf Heling & Partners in mei 2016 een arbeidsdeskundig onderzoek verricht naar de vraag of er passende functies binnen het bedrijf waren voor [verweerder] , in het bijzonder de functie van transportbegeleider en die van monteur en inspecteur units. De uitkomst van dat onderzoek was dat er voor [verweerder] geen passende functies beschikbaar zijn. In haar rapport van 25 mei 2016 concludeert Heling & Partners dat de functies van transportbegeleider en die van monteur en inspecteur units allebei de belastbaarheid van [verweerder] overschrijden.
In december 2019, na de Xellabeslissing (zie rov. 2.3), heeft [verweerder] aan Pax verzocht om in te stemmen met een beïndiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning aan hem van de transitievergoeding. Pax heeft daarmee niet ingestemd, waarna [verweerder] op 23 december 2019 het inleidende verzoekschrift heeft ingediend.
Na de bestreden beschikking van de kantonrechter heeft Pax aan [verweerder] het bedrag betaald waartoe zij is veroordeeld. Zij heeft bij het UWV een verzoek ingediend voor compensatie op de voet van artikel 7:673e BW (hierna: de compensatieregeling). Dat verzoek is inmiddels afgewezen. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof liep de bezwaartermijn tegen die beslissing nog en heeft Pax verklaard het voornemen te hebben daartegen bezwaar te maken.