Gerechtshof Arnhem, 11-05-2004, AP0207, 03/855

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

tegen:

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 21 november 2002 en 25 juni 2003 die de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna te noemen: Hoge van den Broek) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Hoge van den Broek heeft bij exploot van 1 september 2003 aangezegd van het eindvonnis van 25 juni 2003 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, en, onder overlegging van de processtukken van de eerste aanleg, geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis bekrachtigt, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, met veroordeling van Hoge van den Broek in de kosten van, zo begrijpt het hof, het geding in hoger beroep.

2.4 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Hoge van den Broek heeft daartoe een procesdossier aan het hof overgelegd.

3 De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.10 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 De grieven 2 en 3 in onderlinge samenhang gelezen zien op de kern van het geschil, te weten het antwoord op de vraag of, zoals [geïntimeerde] stelt, tussen [X.] en [geïntimeerde] rechtens geldt hetgeen in de notariële akte van verdeling en levering d.d. 25 juni 2001 (Akte overlegging producties, prod. 1) is vermeld, te weten:

of dat, zoals door Hoge van den Broek wordt gesteld, de in de akte bedoelde vordering wegens onderbedeling een bedrag van f 21.627,00 beloopt, zijnde de helft van de overwaarde van de woning ad f 43.254,00.

4.2 Nu de notariële akte tussen Hoge van den Broek - als rechtverkrijgende van [X.] - en [geïntimeerde] dwingend bewijs oplevert van de waarheid van de in rechtsoverweging 4.1 aangehaalde verklaring, is het aan Hoge van den Broek om ter zake tegenbewijs te leveren.

4.3 Daarbij moet voorop worden gesteld dat tussen partijen kennelijk niet in geschil is dat het de bedoeling was dat de gemeenschap - bestaande uit het appartementsrecht, de hypothecaire schuld en de polis van levensverzekering - bij helfte zou worden verdeeld aldus dat genoemde rechten en genoemde schuld aan [geïntimeerde] zouden worden toegedeeld tegen toedeling van de helft van de overwaarde van het appartementsrecht – zijnde het verschil tussen de waarde van het appartementsrecht en de hypothecaire schuld minus een bouwdepot, vermeerderd met de contante waarde van de levensverzekeringpolis - aan [X.]. In geen enkel stadium van de procedure heeft [geïntimeerde] verdedigd dat hij heeft begrepen of redelijkerwijs mocht begrijpen dat [X.], in [geïntimeerde]’ voordeel, bij de totale afrekening wilde afwijken van de afrekening van de volgens art. 3:166, lid 2 BW gelijke delen, noch waarom zij dat zou willen. Hieruit vloeit voort dat krachtens partijbedoeling aan [X.] een vordering zou toekomen ter grootte van een bedrag gelijk aan de helft van het bedrag dat de overwaarde zou blijken uit te maken.

4.4 Ten bewijze van haar stelling dat [X.] een vordering ad f 21.627,00, zijnde de helft van de overwaarde ad f 43.254,00 toekwam, heeft Hoge van den Broek onbestreden gesteld dat naar aanleiding van een eerste door notaris mr [...] aan [geïntimeerde] toegezonden conceptakte door [geïntimeerde]’ adviseur [Y.] commentaar is gegeven, dat deze op 17 mei 2001 gegevens betreffende de hypothecaire schuld aan haar heeft toegefaxt (CvR prod. 3) en dat zij vervolgens op 17 mei 2001 een telefonisch contact heeft gehad met [Y.] waarin deze opgaf dat de waarde van het appartementsrecht een bedrag van f 265.000,00 en de restschuld een bedrag van f 221.746,00 beliep (CvR, prod. 5). Voorts heeft Hoge van den Broek zich beroepen op de brief van 31 mei 2001 (CvA, prod. 1), volgens de onbestreden inhoud waarvan de notaris naar aanleiding van het contact met [Y.] als volgt aan [geïntimeerde] heeft bericht:

“(..) De onderbedelingsvordering dient als volgt berekend te worden: de getaxeerde waarde per 1 februari 2000 ad f 265.000,00 minus de restant schuld van de hypothecaire geldlening per die datum ad f 221.746,00 ofwel f 43.254,00, waartoe beide partijen voor de helft gerechtigd zijn. De onderbedelingsvordering zou dus f 21.627,00 bedragen. Dit bedrag dient echter vermeerderd te worden met de helft van de contante waarde van de aan de schuld gekoppelde polis van levensverzekering per 1 februari 2000 (..).”

Tenslotte heeft Hoge van den Broek gewezen op de brief van [Y.] d.d. 12 juni 2001 (CvR prod. 4), blijkens de onbestreden inhoud waarvan deze de notaris verzocht heeft nog een tweetal posten mee te nemen in de afrekening, dit onder verwijzing naar voormelde brief van 31 mei 2001.

4.5 Tegen de achtergrond van hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.3 heeft Hoge van den Broek aldus voldoende aangetoond dat de wil van [X.] ten tijde van het ondertekenen (door haar gevolmachtigde) van de akte niet gericht is geweest op beperking van haar vordering tot een bedrag van f 10.813,50 als in die akte vermeld, hetgeen [geïntimeerde] redelijkerwijs behoorde te begrijpen. Hierbij gaat het hof op grond van de inhoud van de brief van 31 mei 2001, waarin tevens staat dat [X.] inmiddels een volmacht had getekend en dat zij heeft toegezegd bij te dragen in de kosten van de (notariële) akte, ervan uit dat [X.] in elk geval op 31 mei 2001 op de hoogte was van de door de notaris gemaakte berekening van de haar toe te delen vordering wegens overbedeling van [geïntimeerde] ad f 21.627,-- vermeerderd met de helft van de contante waarde van de polis van levensverzekering.

4.6 Uit hetgeen Hoge Van den Broek heeft gesteld volgt tevens, eveneens in het licht van hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.3, dat de wil van partijen – [X.] en [geïntimeerde] – gericht was op verdeling bij helfte en geacht moet worden gericht te zijn geweest op de toedeling van een vordering ter grootte van f 21.627,00 te weten de helft van de gebleken, in de brief van 31 mei 2001 berekende overwaarde ad f 43.254,00. Hieraan doet niet af dat, zoals [geïntimeerde] stelt, de aan beide partijen gezonden en zonder commentaar behouden afrekening d.d. 22 juni 2001 (CvA prod. 2) een vordering uit overbedeling ad f 14.787,81 (ofwel f 10.813,50 plus f 3.974,31, hof) vermeldt. Immers niet is gesteld of gebleken dat dat bedrag berust op nieuwe gegevens of berekeningen waarover nader overleg tussen (de notaris en) partijen heeft plaatsgevonden.

4.8 Hoge van den Broek heeft primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de notariële akte van 25 juni 2001 (partieel) is vernietigd, althans dat die akte wordt vernietigd. Uit hetgeen in rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 is overwogen, volgt dat van benadeling in de zin van art. 3:196 BW geen sprake is en dat deze vorderingen derhalve reeds op deze grond zullen worden ontzegd.

4.9 Hoge van den Broek heeft subsidiair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de notaris de akte kan verbeteren volgens het voorschrift van art. 45 lid 2 Wet op het notarisambt. Volgens deze bepaling is de notaris bevoegd na het verlijden van een akte kennelijke schrijffouten en kennelijke misslagen in de tekst van die akte te verbeteren. Van een zodanige ‘kennelijke’ schrijffout of misslag is slechts sprake indien het objectief duidelijk is dat het om een fout of misslag gaat. Reeds op grond van hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.6 is overwogen met betrekking tot de vraag of tussen [X.] en [geïntimeerde] rechtens geldt hetgeen in de akte is vermeld of dat de in de akte bedoelde vordering wegens onderbedeling een ander bedrag beloopt, moet worden geoordeeld dat in casu van een ‘kennelijke’ schrijffout of misslag in de zin van voormelde bepaling geen sprake is. Daarbij komt dat uit de akte op geen enkele wijze kan worden afgeleid dat de genoemde bedragen ad f 10.813,50 en f 21.627,00 onjuist zijn. De vordering zal derhalve worden afgewezen.

4.11 Het uiterst subsidiair gevorderde als vermeld onder 2.2 sub 4 behoeft geen bespreking meer.

Slotsom

De grieven 2 en 3 slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 25 juni 2003 en, opnieuw rechtdoende,

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hoge van den Broek te betalen een bedrag van € 4.906,95, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 25 juni 2001 tot de dag der algehele voldoening;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] jegens [X.] gehouden is om mee te werken aan rectificatie van de notariële akte van 25 juni 2001 in die zin dat de gerectificeerde partij-akte zal luiden aldus dat de vordering wegens onderbedeling bedraagt f 21.627,00 vermeerderd met f 3.974,31;

bepaalt dat dit arrest dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van de tot de totstandkoming van voormelde rectificatie-akte strekkende verklaring van [geïntimeerde];

verklaart dit arrest voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, De Boer en Rank-Berenschot en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2004.