Gerechtshof Arnhem, 12-10-2010, BO2091, 10-00084

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X, wonende te Z (hierna: belanghebbende),

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 14 januari 2010, nummer AWB 09/986, in het geding tussen belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur),

2. Feiten

2.1. Bij notariële akte van 20 juni 2001 zijn belanghebbende, haar echtgenoot, diens broer en zijn echtgenote een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam Installatiebedrijf A VOF (hierna: de VOF).

2.2. Belanghebbende en haar schoonzus zijn ieder gerechtigd tot 10 procent van de winst. De echtgenoot en zwager van belanghebbende zijn ieder gerechtigd tot 40 procent van de winst.

2.3. De ondernemingsactiviteiten van de VOF vormen objectief bezien één onderneming en bestaan uit de exploitatie van een installatiebedrijf en de exploitatie van een winkel voor de verkoop van bruin- en witgoed en elektronische apparatuur.

2.4. De VOF heeft vijf monteurs fulltime in dienst, alsmede parttime een schoonmaakster (voor drie dagen in de week) en een klusjesman (voor één dag in de week). De schoonmaakster helpt als het druk is ook in de winkel.

2.5. De echtgenoot van belanghebbende werkt 50 à 60 uren per week voor de VOF en verricht binnen de VOF de volgende werkzaamheden: het aansturen van het personeel, zoals de planning en de werkvoorbereiding, alsmede het opmaken van offertes ten behoeve van cliënten, de inkoop en het verrichten van storingswerkzaamheden. Hij heeft alle voor het uitoefenen van het beroep van installateur noodzakelijke diploma’s.

2.7. In 2006 bedraagt de omzet van de VOF € 882.379. Daarin is begrepen de winkelomzet van € 151.579.

2.8. Belanghebbende heeft voor het jaar 2006 aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 13.970, waarin begrepen een belastbare winst uit onderneming van € 16.238, en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 104. De aanslag is met dagtekening 20 maart 2008 dienovereenkomstig opgelegd. Het proces dat tot deze aanslag heeft geleid is reeds enkele maanden voordien in gang gezet.

2.9. Op 10 april 2008 heeft bij de VOF een boekenonderzoek plaatsgevonden, waarvan met dagtekening 12 juni 2008 een rapport is opgemaakt en waarbij de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV 2003 tot en met 2006 van de vennoten is onderzocht met betrekking tot het urencriterium. Dit boekenonderzoek is aangekondigd op 25 maart 2008. De opdracht daartoe is door de Inspecteur enkele dagen daarvoor gegeven in het kader van een project binnen de Belastingdienst om alle zogenoemde “man/vrouw-firma’s” binnen het ambtsgebied van de Inspecteur op het punt van het urencriterium aan een onderzoek te onderwerpen.

2.10. Naar aanleiding van het boekenonderzoek is aan belanghebbende op 2 oktober 2008 de bestreden navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd. Daarbij zijn de zelfstandigenaftrek en de dotatie aan de fiscale oudedagsreserve (FOR) gecorrigeerd. De belastbare winst is daarbij vastgesteld op € 26.188.

3. Geschil

3.1. In geschil is of belanghebbende in het onderhavige jaar heeft voldaan aan het urencriterium als bedoeld in artikel 3.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).

3.2. Belanghebbende betoogt in hoger beroep primair dat de Inspecteur niet beschikt over een zogenoemd “nieuw feit” in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Subsidiair betoogt zij dat de bewijslast ten aanzien van het urencriterium op de Inspecteur rust, omdat sprake is van een navorderingsaanslag. Meer subsidiair stelt belanghebbende dat de werkzaamheden die zij voor het bedrijf heeft verricht niet hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn, omdat, gelet op de openingstijden van de winkel, alle door belanghebbende aan de onderneming bestede uren als omzetgenererend moeten worden aangemerkt dan wel omdat 30% van de omzet van de onderneming van de VOF uit winkelverkopen zou bestaan, waardoor de door belanghebbende aan de onderneming bestede uren als niet hoofdzakelijk ondersteunend van aard moeten worden gekwalificeerd, zodat zij heeft voldaan aan het urencriterium.

3.3. De Inspecteur stelt wel over een nieuw feit te beschikken. Hij meent dat de bewijslast rust op belanghebbende en verdedigt met betrekking tot het urencriterium de tegenovergestelde opvatting als belanghebbende.

3.4. Niet in geschil is dat sprake is van één (objectieve) onderneming bestaande uit een installatiebedrijf en een winkel, waaraan belanghebbende als ondernemer grotendeels haar (ten minste 1.225) gewerkte uren heeft besteed. Partijen bestrijden voorts niet de cijfermatige uitwerking van elkaars standpunten.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Artikel 16, eerste lid, van de AWR luidt voor zover hier van belang: “Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld (…) kan de inspecteur de te weinig geheven belasting (…) navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.”

4.2. Naar is geoordeeld in HR 16 april 2010, nr. 08/05088, LJN BJ9082, BNB 2010/227, dient in gevallen als het onderhavige voorop gesteld te worden dat de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag IB/PVV mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in en bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen.

4.3. De Inspecteur behoorde in het onderhavige geval, indien hij met een normale zorgvuldigheid kennis zou hebben genomen van de inhoud van de aangifte, in redelijkheid geen aanleiding tot twijfel te vinden aan de juistheid van de daarin verzochte zelfstandigenaftrek en dotatie aan de FOR, indien er een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat belanghebbende voldeed aan het urencriterium. Nu belanghebbende niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk heeft gemaakt, dat de Inspecteur in redelijkheid had moeten onderkennen dat de – in de door haar ingediende aangifte – verstrekte gegevens een dergelijke mogelijkheid niet toelieten, bestond er naar het oordeel van het Hof voor de Inspecteur geen nadere onderzoeksplicht ter zake. Niet gesteld of gebleken is voorts dat op het moment waarop werd besloten tot het instellen van een boekenonderzoek bij belanghebbende, het voor de Inspecteur redelijkerwijs nog mogelijk was te voorkomen dat de aanslag, overeenkomstig de namens belanghebbende ingediende aangifte, werd vastgesteld. De grief van belanghebbende op dit punt faalt derhalve.

4.4. In artikel 3.6, lid 2, letter a, van de Wet IB 2001 is bepaald dat voor de toepassing van het urencriterium bepaalde werkzaamheden in een onderneming buiten beschouwing blijven. Het betreft de werkzaamheden (i) ten behoeve van een samenwerkingsverband, (ii) met een verbonden persoon, (iii) indien de werkzaamheden hoofdzakelijk – dat wil zeggen voor ten minste 70 percent – van ondersteunende aard zijn (hoofdzakelijkheidscriterium), en (iv) het ongebruikelijk is dat een dergelijk samenwerkingsverband tussen niet-verbonden personen wordt aangegaan (ongebruikelijkheidscriterium). Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende de werkzaamheden ten behoeve van een samenwerkingsverband met een verbonden persoon heeft verricht.

4.5. De bewijslast met betrekking tot belanghebbendes stelling dat haar werkzaamheden niet hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn, rust, naar vaste jurisprudentie, op belanghebbende (vgl. HR 19 december 2008, nr. 43.075, LJN AZ9096, BNB 2009/141). Zulks geldt, naar het oordeel van het Hof, evenzeer voor een geval als het onderhavige waarin een navorderingsaanslag is opgelegd. Belanghebbendes andersluidende standpunt vindt geen steun in het recht.

4.6. Gelet op de hiervoor onder 4.2. bedoelde bewijslastverdeling ligt het op de weg van belanghebbende om de omvang van de niet-ondersteunende werkzaamheden te kwantificeren. In hoger beroep is tussen partijen niet meer in geschil dat de door belanghebbende in de winkel doorgebrachte tijd moet worden gekwalificeerd als besteed aan omzetgenerende werkzaamheden, welke daarmee - naar eveneens tussen partijen niet meer in geschil is - niet-ondersteunend van aard zijn. Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting in dat verband onweersproken verklaard dat belanghebbende, indien zij in de winkel aanwezig is om cliënten van dienst te kunnen zijn, zij niet in de gelegenheid is tussentijds naar huis te gaan, nu de winkel en belanghebbendes woning in verschillende panden zijn gevestigd. Het Hof kan partijen daarin volgen. Daaraan doet, naar het oordeel van het Hof, niet af dat belanghebbende in de tijd dat zij in de winkel aanwezig is en er geen cliënten zijn, administratieve werkzaamheden verricht in het bij de winkel behorende kantoor. Op belanghebbende rust evenwel tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur ook de last aannemelijk te maken dat zij voor meer dan 30% van de door haar aan de onderneming bestede tijd in de winkel heeft doorgebracht om cliënten van dienst te kunnen zijn. Belanghebbende heeft dienaangaande, naar het oordeel van het Hof, niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast. Hetgeen namens belanghebbende in dat verband is aangevoerd met betrekking tot de openingstijden van de winkel en de percentuele omzetverhouding tussen de verschillende omzetgenererende activiteiten binnen de onderneming van de VOF is daartoe onvoldoende. Met name heeft belanghebbende op geen enkele wijze de door haar naar zij stelt in de winkel doorgebrachte tijd gespecificeerd, bijvoorbeeld door aan te geven welke afspraken over de winkelbezetting bestonden tussen belanghebbende en haar schoonzus. Dat had wel op haar weg gelegen, gelet op de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende bij het boekenonderzoek zelf zou hebben verklaard slechts incidenteel in de winkel te staan. De overige activiteiten van belanghebbende, waaronder het opnemen van de telefoon en het verzorgen van de belastingaangiften, zijn naar ’s Hofs oordeel van ondersteunende aard.

4.7. Nu belanghebbende niet is geslaagd in de op haar rustende bewijslast met betrekking tot het hoofdzakelijkheidscriterium, en zij niet, althans onvoldoende, heeft gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat het samenwerkingsverband tussen haar en haar echtgenoot niet ongebruikelijk is, is ook op dit punt het gelijk aan de zijde van de Inspecteur.

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. P. van der Wal, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2010.

De griffier, De voorzitter,

(N. ten Broek) (P. van der Wal)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 13 oktober 2010.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.