Gerechtshof Den Haag, 29-10-2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2992, 22-002419-12

geboren te [plaats] op [datum] 1938,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 5 november 2013 en 15 oktober 2015.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 5 jaren, onder de bijzondere voorwaarde, zoals nader in het vonnis waarvan beroep is omschreven en welke voorwaarde dadelijk uitvoerbaar is verklaard. Voorts is het inbeslaggenomen voorwerp onttrokken aan het verkeer verklaard.

De verdachte heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 4 januari 2011, althans op 4 januari 2011, te Dordrecht en/of Haarlem, in elk geval in Nederland, (een) afbeelding(en), te weten: ongeveer 250 afbeeldingen (in fotoboeken en/of een kalender) en/of gegevensdragers, te weten 12, althans een aantal, videobanden bevattende afbeeldingen (films) en/of 56, althans een aantal DVD's bevattende ongeveer 1250, althans een groot aantal afbeeldingen (films en foto's) en/of (een) computer(s) en/of een harddisk en/of een USB-stick en/of een SD-kaart bevattende afbeeldingen,

heeft verspreid en/of (vanaf 1 januari 2010) aangeboden en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of (vanaf 1 januari 2010) verworven en/of in bezit heeft gehad en/of (vanaf 1 januari 2010) zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst (internet) de toegang heeft verschaft,

terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren en/of afbeelden van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die/de perso(o)n(en) en/of de (geënsceneerde) sport en spelsituatie nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden

en/of

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt en/of in (een) (erotisch getinte) houding(en) poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen

en/of

het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of een voorwerp van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt

en/of

het oraal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt met de penis en/of met vinger/hand en/of met een voorwerp

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met de vinger(s)/hand

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.

Geldigheid van de inleidende dagvaarding

Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep het preliminaire verweer gevoerd dat de inleidende dagvaarding (partieel) nietig dient te worden verklaard vanwege een onvoldoende feitelijke omschrijving van het feit, zoals weergegeven in met name de eerste en tweede alinea op blad twee van de inleidende dagvaarding, maar ook zoals weergegeven in de derde tot en met de zesde alinea op blad twee van de inleidende dagvaarding, nu deze vier beschrijvingen niet herleidbaar zijn tot specifiek aangeduide afbeeldingen.

Het hof overweegt hierover het volgende.

De verdachte is ten laste gelegd – kort weergegeven – grootschalig bezit van kinderporno en een gewoonte maken daarvan.

Vooropgesteld dient te worden dat aan de term ‘afbeelding van een seksuele gedraging’ in de zin van artikel 240b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr) op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. Zonder feitelijke omschrijving van die afbeelding in de tenlastelegging voldoet de dagvaarding niet aan de in artikel 261, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv) gestelde eis van opgave van het feit. Er bestaat geen grond anders te oordelen in het geval de tenlastelegging betrekking heeft op meer afbeeldingen (vgl. HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:

1497).

Het hof stelt vast dat in het ten laste gelegde een opsomming is gegeven van (zes) specifieke seksuele handelingen, die te zien zijn op de in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen. Deze nadere aanduidingen van de inhoud van de afbeeldingen leveren naar het oordeel van het hof een voldoende feitelijke omschrijving van de afbeeldingen van de seksuele gedragingen, zodat daarmee is voldaan aan de in artikel 261, eerste lid, Sv gestelde eis van opgave van het feit (vgl. HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ3710, en ECLI:NL:GHDHA:2014:1435).

Het verweer stelt voorts de vraag aan de orde of aan de omschrijvingen van de afbeeldingen in de tenlastelegging de eis dient te worden gesteld dat zij telkens moeten kunnen worden herleid tot een bepaaldelijk aangeduide afbeelding (dat wil zeggen onder vermelding in de tenlastelegging van een specifiek bij de afbeelding behorend nummer of kenmerk). Het hof is van oordeel dat noch uit de bepaling van artikel 261, eerste lid, Sv, noch uit de jurisprudentie deze eis kan worden afgeleid.

Het hof acht de dagvaarding derhalve geldig, nu ook overigens is gebleken dat de dagvaarding voldoet aan de eisen die de wet stelt.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

(A.)

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 4 januari 2011, althans op 4 januari 2011, te Dordrecht en/of Haarlem, in elk geval in Nederland, (een) afbeelding(en), te weten: ongeveer 250 afbeeldingen (in fotoboeken en/of een kalender) en/of gegevensdragers, te weten 12, althans een aantal, videobanden bevattende afbeeldingen (films) en/of 56, althans een aantal DVD's bevattende ongeveer 1250, althans een groot aantal afbeeldingen (films en foto's) en/of (een) computer(s) en/of een harddisk en/of een USB-stick en/of een SD-kaart bevattende afbeeldingen,

heeft verspreid en/of (vanaf 1 januari 2010) aangeboden en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of (vanaf 1 januari 2010) verworven en/of in bezit heeft gehad en/of (vanaf 1 januari 2010) zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst (internet) de toegang heeft verschaft,

terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren en/of afbeelden van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die/de perso(o)n(en) en/of de (geënsceneerde) sport en spelsituatie nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden

en/of

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt en/of in (een) (erotisch getinte) houding(en) poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen

en/of

het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of een voorwerp van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt

en/of

het oraal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt met de penis en/of met vinger/hand en/of met een voorwerp

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met de vinger(s)/hand

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, de verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;

(B.)

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 1 april 2010 4 januari 2011, althans op 4 januari 2011, te Dordrecht en/of Haarlem, in elk geval in Nederland, (een) afbeelding(en), te weten: ongeveer 250 afbeeldingen (in fotoboeken en/of een kalender) en/of gegevensdragers, te weten 12, althans een aantal, videobanden bevattende afbeeldingen (films) en/of 56, althans een aantal DVD's bevattende ongeveer 1250, althans een groot aantal afbeeldingen (films en foto's) en/of (een) computer(s) en/of een harddisk en/of een USB-stick en/of een SD-kaart bevattende afbeeldingen,

heeft verspreid en/of (vanaf 1 januari 2010) aangeboden en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of (vanaf 1 januari 2010) verworven en/of in bezit heeft gehad en/of (vanaf 1 januari 2010) zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst (internet) de toegang heeft verschaft,

terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren en/of afbeelden van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die/de perso(o)n(en) en/of de (geënsceneerde) sport en spelsituatie nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden

en/of

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt en/of in (een) (erotisch getinte) houding(en) poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen

en/of

het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of een voorwerp van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt

en/of

het oraal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt met de penis en/of met vinger/hand en/of met een voorwerp

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong

en/of

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met de vinger(s)/hand

van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

Het hof neemt uit het te vernietigen vonnis over de inhoud van de bewijsmiddelen zoals deze zijn opgenomen onder de nummers 1 tot en met 13 in de bij dat vonnis behorende bijlage d.d. 14 augustus 2013 en grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in die bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

Nadere bewijsoverweging

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat – kort gezegd - de op de gegevensdragers aangetroffen kinderpornografische bestanden zich bevonden in zogenoemde unallocated clusters en dat die bestanden door de verdachte — nu hij niet beschikte over speciale forensische software — niet meer te benaderen c.q. te bekijken waren en er aldus geen sprake is van (opzettelijk) bezit van kinderporno-grafische afbeeldingen.

Met de rechtbank overweegt het hof in dit verband het volgende.

Op 4 januari 2011 zijn de betreffende gegevensdragers - na een huiszoeking - onder de verdachte in beslag genomen. Bij onderzoek naar de externe harde schijf (A.a01.4) is gebleken, dat in de unallocated clusters van de harde schijf ruim 17.000 pornografische bestanden waren weggeschreven, betreffende voornamelijk afbeeldingen van kinderen (proces-verbaal bevindingen d.d. 14 januari 2011; LJN PL1850 2010095997-21; dossierpagina 114 e.v.). Bij onderzoek naar de in beslag genomen USB-stick (A.a0l.5) is gebleken dat in de unallocated clusters ruim 230 pornografische bestanden waren weggeschreven, betreffende voornamelijk afbeeldingen van kinderen (proces-verbaal bevindingen d.d. 14 januari 2011; PL 1850 2010095997-22). Uit de processen-verbaal met nummer LJN PL1850 2010095997-49, d.d. 8 juli 2011 (na dossierpagina 340), LJN PL1850 2010095997-37, d.d. 17 maart 2011 (dossierpagina 120 e.v.), LJN PL1850 2010095997-50, d.d. 31 juli 2011 (pagina ongenummerd) en LJN PL1850 2010095997-53, d.d. 6 november 2011 (losbladig), in samenhang bezien, kan worden afgeleid dat 35% van het totaal aantal aangetroffen afbeeldingen op de in beslag genomen gegevensdragers (A.A01.3, A.A01.4, A.A01.5 en A.A01.6) is beoordeeld op strafbaarheid en dat daarvan 2701 afbeeldingen zijn aangetroffen die voldoen aan de criteria voor overtreding van artikel 240b Sr.

De zogenoemde unallocated clusters zijn bestanden die op de harde schijf blijven staan als het ‘adres’ van een bestand wordt verwijderd door het legen van de (digitale) prullenbak. De gebruiker van de gegevensdrager kan deze bestanden dan in de regel niet meer benaderen of openen. Het hof stelt vast dat de op de externe harde schijf en op de USB-stick aangetroffen kinderpornografische afbeeldingen zich alle bevonden in de zogenoemde unallocated clusters. Deze omstandigheid leidt er in de regel toe dat ten aanzien van die afbeeldingen niet kan worden gesproken van ‘bezit’ in de zin van artikel 240b Sr. Het hof acht in het onderhavige geval echter bijzondere omstandigheden aanwezig die tot een andere conclusie leiden. De verdachte heeft in zijn verhoor bij de politie verklaard dat hij de plaatjes die op de in beslag genomen gegevensdragers zijn aangetroffen, heeft opgezocht op internet, deze vervolgens heeft gedownload en heeft opgeslagen (proces-verbaal verhoor verdachte d.d. 30 maart 2011 met nummer LJN PL1850 2010095997-45; dossierpagina’s 75 en 76). Kennelijk heeft de verdachte deze afbeeldingen op de externe gegevensdragers opgeslagen. Dit vereist naar het oordeel van het hof een actieve handeling strekkende tot bewuste vastlegging van de kinderpornografische afbeeldingen. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij de enige gebruiker van de externe harde schijf en de USB-stick is geweest. Daaruit leidt het hof af dat de verdachte degene is die de afbeeldingen op de gegevensdragers heeft opgeslagen. Gelet op het grote aantal aangetroffen bestanden ligt het voor de hand dat de verdachte deze handeling meermalen heeft verricht.

Op grond van het vorenstaande staat naar het oordeel van het hof vast dat de kinderpornografische afbeeldingen die zijn aangetroffen in de unallocated clusters van de externe harde schijf (A.a01.4) en de USB-stick (A.a01.5), door de verdachte zelf in de ten laste gelegde periode naar die gegevensdragers zijn overgeschreven, dan wel anderszins daarop zijn geplaatst, en ook door hemzelf op enig moment weer zijn gewist. Tussen het moment van overschrijven/plaatsen en het moment van wissen had de verdachte die afbeeldingen in bezit.

Dat de betreffende afbeeldingen (ruim) voor 1 januari 2006 door de verdachte op de externe harde schijf en/of de USB-stick zijn geplaatst en tevens verwijderd, acht het hof niet aannemelijk nu het huis van de verdachte kort voor het begin van de ten laste gelegde periode, in het kader van een eerdere strafzaak in verband met het bezit van kinderporno, door de politie is doorzocht.

Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de kinderpornografische bestanden die in de unallocated clusters van de betreffende gegevensdragers zijn aangetroffen, op enig moment in de ten laste gelegde periode in bezit heeft gehad.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

(A.)

een afbeelding en gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt, meermalen gepleegd.