Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-06-2005, AT6841, BK-03/00244

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Particulieren/ Ondernemingen P van de Belastingdienst (thans: de voorzitter van het managementteam Belastingdienst/P), betreffende na te noemen navorderingsaanslag en beschikking.

1. Navorderingsaanslag, beschikking en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 een primitieve aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen - na ambtshalve verleende vermindering - van ƒ a. Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ b. De in de navorderingsaanslag begrepen belasting is op de voet van artikel 18, lid 1 (tekst tot en met 1997), van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) verhoogd met ƒ c. Bij zijn bij het opleggen van de navorderings-aanslag genomen beschikking heeft de Inspecteur de verhoging kwijtgescholden tot op ƒ d (50 percent).

1.2. Het tegen de navorderingsaanslag en de kwijtscheldingsbeschikking gerichte bezwaar van belanghebbende is bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 29. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaats-gehad ter zitting van het Gerechtshof van 6 oktober 2004, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigde (. . . ), alsmede (. . . ) namens de Inspecteur, tot bijstand vergezeld van (. . .). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.4. De onderhavige zaak is met instemming van partijen gezamenlijk met de zaak met nummer BK-03/00572 behandeld. Hetgeen in één dier zaken is aangevoerd en overgelegd geldt tevens als aangevoerd en overgelegd in de andere zaak.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende was in de jaren 1996 en 1997 in voltijdse dienstbetrekking werkzaam bij A. Daarnaast was hij in beide jaren voorzitter van de Stichting B.

3.2. De echtgenote van belanghebbende is in 1990 een eenmanszaak gestart onder de naam C. Deze onderneming verrichtte administratieve werkzaamheden voor een aantal opdrachtgevers, waaronder de Stichting D en de Stichting B. Deze ondernemersactiviteiten zijn in de loop der jaren afgenomen. In 1996 en 1997 heeft C alleen nog facturen uitgeschreven aan de Stichting B tot een totaalbedrag van respectievelijk ƒ 44.667 en ƒ 2.761. De ontvangsten en uitgaven werden steeds geboekt op bankrekening 00000 ten name van C. De echtgenote is in 1994 in deeltijd in dienst getreden bij Stichting D, welke dienstbetrekking in 1995 is uitgebreid tot een voltijdse dienstbetrekking.

3.3.1. Met betrekking tot C behoren tot de gedingstukken twee kopieën van uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te P alsmede een handelsregisterhistorie.

3.3.2. Het eerste uittreksel is gedagtekend (. . .)januari 1994 en vermeldt als handelsnaam C en als bedrijfsomschrijving: "Beheer voeren over onr. Goed, alsmede het uitvoeren van (klein) onderhoud, incassa, advies, het in opdracht uitvoeren van administratieve werkzaamheden en alles wat direkt en indirekt met het bovenstaande verband houdt. Dit alles in de meest ruime zin." Het uittreksel vermeldt de echtgenote als degene voor wier rekening de onderneming wordt gedreven.

3.4.1. Een groot deel van de hiervoor genoemde activiteiten onder de naam E werd in 1996 en 1997 verricht door belanghebbende.

3.4.2. De hierop betrekking hebbende ontvangsten en uitgaven werden van aanvang af geboekt op bankrekening 33333 ten name van E. Deze rekening is geopend door de echtgenote, maar (ook) belanghebbende kon er over beschikken.

3.5. Voor de jaren 1995, 1996 en 1997 heeft de echtgenote de met de activiteiten van E behaalde winst, tezamen met de onder de naam C behaalde winst, aangegeven als winst uit (één) onderneming. Zij berekende deze winst op basis van het kasstelsel. Bij het vaststellen van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van de echtgenote voor het jaar 1995 is haar aangifte op het punt van de aangegeven winst uit onderneming gevolgd. Belanghebbende heeft ter zake van beide vorenbedoelde activiteiten geen inkomsten in zijn aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor 1996 en 1997 verantwoord. Over de jaren 1998 tot en met 2000 is de onder de naam E behaalde winst uit onderneming in het belastbare inkomen van belanghebbende begrepen.

3.6. Belanghebbende en zijn echtgenote leefden gedurende de periode dat onder de naam E de hiervoor genoemde activiteiten werden ontplooid, gescheiden van tafel en bed.

3.7. In 1998 is door de boekhouder een tweede versie van het jaarrapport over 1996 aangeboden aan 'X, h.o.d.n. E en C'. Ook het jaarrapport over 1997 van C/E is aan hem gericht.

3.11. In november 1994 is vanwege de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij de echtgenote betreffende de omzetbelasting over de jaren 1990 tot en met 1993. Daarbij is zij voor de onder de naam C verrichte activiteiten aangemerkt als ondernemer.

3.12.1. In 1999 is vanwege de Inspecteur een boekenonderzoek gestart bij belanghebbende en zijn echtgenote, onder meer betreffende de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 1996 tot en met 1998. Het onderzoek richtte zich mede op E. Tijdens het boekenonderzoek is belanghebbende steeds opgetreden als contactpersoon voor de Inspecteur. Het hiervan opgemaakte controlerapport de dato 26 oktober 2001 behoort in kopie tot de gedingstukken.

3.12.2. Naar aanleiding van de bevindingen uit het boekenonderzoek heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat belanghebbende moet worden aangemerkt als ondernemer met betrekking tot de onder de naam E verrichte activiteiten en dat de echtgenote moet worden aangemerkt als ondernemer met betrekking tot de voor derden verrichte administratieve werkzaamheden.

3.12.3. Tevens heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat bij de vaststelling van de winst uit onderneming ten onrechte het kasstelsel is toegepast. Op basis van door de boekhouder van belanghebbende en zijn echtgenote nader opge-stelde jaarstukken de dato 18 december 2000 en de bevindingen uit het boekenonderzoek heeft de Inspecteur uiteindelijk de met de onder de naam E verrichte activiteiten behaalde winst uit onderneming berekend op ƒ 101.245. Door middel van de onderhavige navorderingsaanslag heeft de Inspecteur inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen nagevorderd over dit bedrag, verminderd met drie, uit de vorenbedoelde winstcorrectie voortvloeiende doch op zichzelf niet in geschil zijnde, inkomenscorrecties van per saldo ƒ 16.734.

3.13.1. Van de bovengenoemde winstcorrectie maken twee correcties van respectievelijk ƒ 14.755 en ƒ 89.799 deel uit.

3.13.2. De correctie van ƒ 14.755 is aangebracht op de grond dat blijkens het ingestelde boekenonderzoek een in 1997 uitgereikte en in 1998 betaalde factuur niet in 1997 maar in 1998 tot de omzet is gerekend. Belanghebbende heeft zich in de loop van de procedure alsnog met deze correctie verenigd.

3.15. Belanghebbende heeft de aan hem uitgereikte aangiftebiljetten inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor 1996 en 1997, ook na daartoe te zijn aangemaand, niet ingediend binnen de daartoe gestelde termijn. Beide aangiftebiljetten zijn eerst ingeleverd bij de bezwaarschriften tegen de ambtshalve over die jaren opgelegde aanslagen.

3.16. De in het kader van deze procedure door belanghebbende aan de Inspecteur overgelegde facturen van H zijn door de Inspecteur doorgezonden aan de FIOD te T, omdat hij vermoedde dat deze firma niet bestond, de facturen vals waren en er derhalve mogelijk sprake was van een (fiscaal) delict. Vervolgens is door het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek tegen belanghebbende ingesteld wegens de verdenking van (onder meer) valsheid in geschrift, bestaande uit het doen van valse aangiften omzetbelasting, verboden wapenbezit en (poging tot) omkoping. In het kader van dat onderzoek is belanghebbende op (. . .) december 2004 aangehouden en vervolgens verhoord. Tevens is de administratie van E op de voet van artikel 81 van de AWR in beslag genomen. De processen-verbaal van de verhoren zijn met toestemming van de Officier van Justitie aan de Inspecteur verstrekt. Een aantal van de door belanghebbende tijdens die verhoren afgelegde verklaringen is door de Inspecteur weergegeven in de hiervoor onder 2.3 bedoelde briefwisseling.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de navorderingsaanslag.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrond-verklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Artikel 27e van de AWR (tekst tot 1 januari 2005) schrijft voor dat het gerechtshof, indien zich één van de in dat artikel genoemde gevallen voordoet, het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken - waaronder volgens vaste jurisprudentie is te verstaan: door belanghebbende overtuigend wordt aangetoond - dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

6.4. Ingevolge artikel 6 van de Wet geldt als ondernemer hij voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven. Met hetgeen belanghebbende daartoe heeft gesteld en aan bewijs heeft aangevoerd, heeft hij naar 's Hofs oordeel, in het licht van de onder 3.1, 3.2, 3.4.1 en 3.6 tot en met 3.8 vermelde feiten en de onder 3.16 bedoelde verklaringen, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet overtuigend aangetoond dat de onder de naam E verrichte activiteiten niet voor zijn rekening maar voor rekening van zijn echtgenote zijn verricht. Dit geldt met name ook voor belanghebbendes stelling dat de activiteiten van E reeds in 1994 voor rekening en risico van zijn echtgenote zijn gestart. De onder 3.3.3, 3.4.2, 3.5, 3.9 en 3.10 vermelde feiten acht het Hof onvoldoende zwaarwegend voor een andersluidend oordeel.

6.6. Belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel is gegrond op het feit dat de echtgenote steeds - naar het Hof begrijpt: sinds 1990 - als ondernemer is aangemerkt en voorts op het feit dat voor het jaar 1995 de met de onder de naam E verrichte activiteiten behaalde winst, conform haar aangifte, is begrepen in het belastbare inkomen van de echtgenote.

6.7. Op grond van hetgeen hiervoor onder 6.4 is overwogen en hetgeen de Inspecteur heeft gesteld omtrent het aanvangstijdstip van de activiteiten van E acht het Hof aannemelijk dat die activiteiten feitelijk eerst in 1995 en door belanghebbende zijn aangevangen. Voorts heeft de Inspecteur onweersproken aangevoerd dat het in 1994 bij de echtgenote ingestelde boekenonderzoek uitsluitend de omzetbelasting betrof en dat daarbij het ondernemerschap voor de inkomstenbelasting wat betreft de activiteiten van E niet aan de orde is geweest. Gelet op het vorenstaande kan aan de fiscale behandeling van de echtgenote in de jaren vóór 1995 geen rechtens te beschermen vertrouwen worden ontleend voor wat betreft haar of belanghebbendes ondernemerschap ten aanzien van de activiteiten van E.

6.9. Het overwogene in 6.1 tot en met 6.8 leidt het Hof tot de slotsom dat belanghebbende in het onderhavige jaar voor de onder de naam E verrichte activiteiten terecht is aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 6 van de Wet.

6.10. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende niet overtuigend aangetoond dat in het onderhavige jaar zijn voor werkzaamheden beschikbare tijd voor ten minste 1225 uren in beslag is genomen door het voor eigen rekening feitelijk drijven van E en/of enige andere onderneming. Derhalve kan hij geen recht doen gelden op zelfstandigenaftrek.

6.11. Met betrekking tot de onder 3.13.3 bedoelde winstcorrectie hebben partijen aanvankelijk gedebatteerd over de hoogte van de inkopen. Belanghebbende heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat rekening moet worden gehouden met inkopen bij H ter grootte van (ƒ 62.939 + ƒ 30.337 =) ƒ 93.276. Tijdens de nadere mondelinge behandeling is echter komen vast te staan dat belanghebbende geen belang heeft bij deze grief. Zulks is ook terecht nu blijkens de onder 3.13.3 en 3.14 vermelde feiten de Inspecteur het bedrag van ƒ 30.337 reeds als inkoop heeft geaccepteerd en hij tevens rekening heeft gehouden met niet in de (nadere) jaarstukken verwerkte inkopen ter grootte van ƒ 73.289.

6.13. Artikel 6, derde lid, aanhef en onderdeel a, van het EVRM, brengt mee dat de gronden waarop het opleggen van een verhoging berust, in bijzonderheden en uiterlijk op het tijdstip van oplegging van de aanslag waarin de verhoging is begrepen aan de belastingplichtige moeten worden medegedeeld, hetzij door die mededeling op te nemen in het aanslagbiljet hetzij op andere wijze. De strekking van deze bepaling moet vooral worden gezien in het licht van het recht op een eerlijk proces, gewaarborgd door artikel 6, lid 1, van het EVRM. Voorts moet, gelet op de samenhang tussen de onderdelen a en b van lid 3 van artikel 6, het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van een beschuldiging worden beschouwd in het licht van het recht van een verdachte om zich behoorlijk te kunnen voorbereiden op zijn verdediging (EHRM 25 maart 1999, nr. 25 444/94, zaak Pélissier en Sassi/Frankrijk, paragraaf 54).

6.14. Ten tijde van het opleggen van de navorderingsaanslag is voor de gronden waarop de in het geding zijnde verhoging is gebaseerd in het onder 3.12.1 genoemde controlerapport verwezen naar paragraaf 4.1.2 van dat rapport. Uit hetgeen in laatstgenoemde paragraaf is vermeld, in samenhang met hetgeen overigens in paragraaf 4.1 is opgenomen omtrent de verwerping van de administratie, is voldoende kenbaar welke feitelijke gedragingen aan belanghebbende werden verweten. In paragraaf 8.1 van het controlerapport heeft de Inspecteur deze gedragingen juridisch gekwalificeerd als (voorwaardelijk) opzet. Naar 's Hofs oordeel heeft de Inspecteur aldus voldaan aan zijn verplichting om uiterlijk op het tijdstip van oplegging van de navorderingsaanslag aan belanghebbende de gronden voor de verhoging mee te delen.

6.16. Het overwogene onder 6.14 en 6.15 leidt het Hof tot het oordeel dat zich in casu geen schending van artikel 6 EVRM voordoet. Het Hof acht de opgelegde verhoging ook passend en geboden uit een oogpunt van normhandhaving.

6.17. Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep niet gegrond is.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Schuurman, Vierhout en D.A. Verburg. De beslissing is op 1 juni 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Van Duijvendijk)

(Schuurman)

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

??

nummer BK-03/00244 blz. 14/14