Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-03-2007, BA1987, 2004 - 0822

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

tegen

Geding

Bij exploot van 6 mei 2004 is de curator in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 maart 2004, door de Rechtbank 's-Gravenhage gewezen tussen de bank als opposante en de curator als geopposeerde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de curator vier grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door de bank bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijn bestreden. In incidenteel appel heeft de bank twee grieven tegen het vonnis van 3 maart 2004 aangevoerd die door de curator bij memorie van antwoord in het incidenteel appel zijn bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Tegen de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 3 maart 2004, onder 1., heeft vastgesteld, is niet opgekomen, zodat deze ook voor het hof als uitgangspunt dienen.

2. Met inachtneming van die feiten gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.

2.1. [Failliet] huurde met ingang van 1 oktober 1998 voor een periode van vijf jaar een bedrijfsruimte. Ten behoeve van de verhuurder heeft de bank in opdracht van [failliet] op 16 oktober 1998 een bankgarantie gesteld voor een bedrag van fl. 100.000,= welk bedrag overeenkomt met de huursom voor een jaar huur (exclusief de jaarlijkse indexering). Deze bankgarantie, die is opgesteld volgens het ROZ-model, houdt onder meer het volgende in:

“ABN AMRO Bank N.V. (…)

(…)

verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder verschuldigd zal worden.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.

Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van NLG.100.000,-- (zegge: honderdduizend gulden).

Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek aan verhuurder, zonder opgave van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag.”

2.2. In verband met deze garantie is door de huurder een “akte van vrijwaring” getekend. In die akte verklaart de huurder onder meer:

“Ik verbind mij (...) op uw eerste verzoek de bedragen, tot betaling waarvan u volgens uw opgave krachtens, c.q. vanwege deze garantie in of buiten rechte bent aangesproken, aan u te voldoen, ook al hebt u die bedragen nog niet betaald, (...)

In verband met het bepaalde in de Algemene Voorwaarden voor rekeninghouders, welke voorwaarden ook terzake van de door u c.q. in uw opdracht gestelde garantie tussen u en mij (...) van toepassing zijn, wordt hierbij een vuistpand ten behoeve van u gevestigd op de in artikel 18, van de Algemene Voorwaarden nader omschreven zaken, waardepapieren en vorderingen, tot zekerheid voor al hetgeen u uit welken hoofde ook van mij (…) te vorderen heeft of zult hebben.

U zult voorts de bevoegdheid hebben een zodanig bedrag als overeenkomt met het totaal der bedragen, tot betaling waarvan u krachtens c.q. vanwege deze garantie verplicht kunt worden, op mijn (…) rekening geblokkeerd te houden, zolang mijn (…)vorenbedoelde verplichtingen voortduren, een en ander met handhaving van bovengenoemd zekerheidsrecht ook ten aanzien van dat geblokkeerde saldo.”

2.3. Bij beschikking van de Rechtbank 's-Gravenhage van 27 juli 2000 is aan [failliet] voorlopige surséance van betaling verleend waarbij de curator tot bewindvoerder werd benoemd.

2.4. Bij brief van 2 augustus 2000 heeft de curator - i.v.m. de surséance en het feit dat er geen bedrijfsactiviteiten meer plaatsvonden - met een beroep op art. 238 Fw de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden.

2.5. In reactie daarop heeft de verhuurder op 4 augustus 2000 aan de curator geschreven:

De verdere kosten die wij moeten maken zoals de kosten van de makelaar en de kosten om het pand weer in oude staat terug te brengen zullen we eveneens verhalen via de bankgarantie. Mocht dit niet lukken dan zullen wij die kosten bij u indienen als vordering op [failliet]”

2.6. Op 4 augustus 2000 heeft een kantoorgenote van de curator de bank ervan op de hoogte gesteld dat aan [failliet] voorlopige surséance van betaling was verleend.

2.7. Bij beschikking van de Rechtbank 's-Gravenhage van 10 augustus 2000 is de surséance omgezet in een faillissement.

2.8. De verhuurder heeft op grond van de bankgarantie van de bank betaling gevorderd van de verschuldigde huur over april en over juni t/m oktober 2000, zijnde in totaal fl. 58.749,96 (6 termijnen van f. 9.791,66). De bank heeft dit bedrag aan de verhuurder voldaan.

2.9. Namens de verhuurder is vervolgens bij brief van 14 maart 2001 uitbetaling door de bank verlangd van het restant van de bankgarantie "wegens de per 1 november 2000 opgetreden leegstand van het huurpand” waardoor de verhuurder inmiddels "5 maanden huurinkomsten” heeft gederfd.

2.10. De curator heeft bij brief van 27 maart 2001 de bank meegedeeld dat de bankgarantie artikel 37 (bedoeld is: 39) Fw tracht te doorbreken zodat deze wegens strijd met de wet als nietig moet worden beschouwd. Tevens heeft hij gesommeerd het resterend saldo van de bankgarantie over te maken op de faillissementsrekening.

2.11. De bank heeft niettemin op 6 april 2001 het restant van de bankgarantie, te weten fl. 41.250,04 (€ 18.718,45), uitbetaald aan de verhuurder. De bank heeft dit bedrag vervolgens verrekend met de vordering die [failliet] nog op de bank had. Het door de bank ingeschakelde incassobureau schrijft hierover in haar brief van 6 april 2001 aan de curator:

2.12. In de periode van 7 augustus 2000 tot 8 januari 2001 hebben een aantal afschrijvingen tot in totaal fl. 21.360,00 (€ 9.692,75) op de door [failliet] bij de bank aangehouden rekeningen plaatsgevonden.

2.13. De curator heeft op 12 augustus 2002 de bank gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd de bank te veroordelen tot betaling van € 18.718,45 en tot betaling van € 9.692,75. De curator heeft aan de eerste vordering ten grondslag gelegd dat de garantieverplichting die in de bankgarantie is neergelegd verder strekt dan waartoe de huurder verplicht is, hetgeen leidt tot een onrechtmatige benadeling van de boedel en een doorbreking van het systeem van de wet. De bankgarantie en de in verband daarmee door [failliet] aan de bank verleende vrijwaring zijn volgens de curator nietig vanwege strijd met art. 39 Fw. Ondanks het feit dat de contractuele relatie tussen de verhuurder en de bank een zelfstandige is, is deze in zoverre volgens de curator wel accessoir dat de bank zich daarbij niet tot meer kan verplichten dan waartoe de huurder zelf gehouden is. Voorts stelt de curator dat de bank hetgeen zij op grond van de bankgarantie heeft uitbetaald niet kan verrekenen met haar schuld aan [failliet] aangezien de regresvordering van de bank eerst is ontstaan na uitbetaling van de bankgarantie. Ter zake de tweede vordering heeft de curator aangevoerd dat het de bank ingevolge vaste jurisprudentie niet vrijstaat na stornering debiteringen alsnog te verrekenen, aangezien de rechtstreekse oorzaak van de schuld ligt in een na de faillietverklaring (surséance) verrichte rechtshandeling van een derde, zoals overschrijving.

2.14. De rechtbank heeft in haar vonnis van 3 maart 2004 de eerste vordering afgewezen en de tweede vordering toegewezen tot een bedrag van € 5.225,26. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat van strijd met de in artikel 39 Fw neergelegde regeling geen sprake is. Het verstrekken van een bankgarantie voor een bedrag dat een huur voor drie maanden overschrijdt, kan worden gelijkgesteld met de situatie dat de huur is vooruitbetaald en de huur in verband daarmee eerst kan worden opgezegd tegen de laatste dag van de termijn waarvoor vooruitbetaling heeft plaatsgehad, aldus de rechtbank, die daarbij in aanmerking neemt dat het bedrag van de bankgarantie overeenkomt met een jaar huur en dat het niet onredelijk is te achten wanneer de huur voor diezelfde periode zou zijn vooruitbetaald. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat drie van de door de curator gewraakte afschrijvingen terecht zijn geschied. Eén afschrijving betreft een verrekening van een aantal vóór de surséance door [failliet] met een Company Card gedane betalingen waarvan de bank de uitgevende instelling is. Twee andere afschrijvingen betreffen vergoedingen voor diensten in het kader van de rekening-courant en de hieraan verbonden faciliteiten die zijn geleverd voor de datum van faillissement en surséance. De overige drie afschrijvingen zijn naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte geschied. Eén daarvan betreft een aantal na het faillissement verrichte betalingen met de Company Card. De twee andere hebben betrekking op na het faillissement verrichte betalingen op basis van automatische incasso's.

3.1. Met de eerste grief in het principaal appel komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat de bepaling in de bankgarantie, die uitdrukkelijk voorziet in vergoeding van schade wegens tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de curator ingeval van faillissement, niet in strijd is met artikel 39 Fw. De curator betoogt dat sprake is van een rechtsgeldige beëindiging in het kader van de Faillissementswet en dat ingevolge vaste jurisprudentie de verhuurder daarna geen recht heeft op schadevergoeding wegens gederfde huur. Waar de verhuurder dat recht niet heeft, kan zulks ook niet door middel van een bankgarantie worden bereikt en had de bank de betaling niet mogen verrichten, aldus de curator.

3.2. De grief faalt. Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 althans artikel 238 Fw in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder en verhuurder om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator - of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder - tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Want weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen; daaruit kan niet worden afgeleid, zoals evenmin uit de tekst van die bepalingen volgt, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930, 668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005, 406, JOR 2005, 222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan de verhuurder uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement / surséance de door de verhuurder te lijden schade zou vergoeden.

3.3. Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van verhuurder met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen. De vraag die rest is derhalve of de curator de door de bank na uitkering onder de bankgarantie toegepaste verrekening teniet kan doen. Die verrekening vond plaats op basis van een aan de bank - krachtens de algemene bankvoorwaarden en de akte van vrijwaring - toekomend pandrecht op (onder meer) het (geblokkeerde) banksaldo van de huurder. Dat verpande saldo behoorde niet tot het vrije boedelactief, althans niet zolang de pandhouder nog een vordering had. Een pandhouder kan immers zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is en aangenomen moet worden dat de bank hier - tijdig - van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en wel door middel van verrekening. De curator is evenwel van oordeel dat de combinatie van de bankgarantie met de door de huurder verleende vrijwaring onverenigbaar is met de ratio van art. 39 Fw en deswege nietig.

3.4. Dit standpunt is onjuist. Niet elke contractuele afspraak die tot een ander resultaat leidt dan de “drie maanden” huur uit artikel 39 Fw is nietig. Bedoeld artikel biedt zelf reeds de mogelijkheid aan de verhuurder om vooruitbetaalde huurtermijnen ingeval van faillissement te behouden. En weliswaar heeft de curator gelijk dat de hier gekozen constructie (bankgarantie + akte van vrijwaring) niet zonder meer kan worden gelijkgesteld met de situatie waarin sprake is van vooruitbetaalde huur; de vergelijking gaat wel in die zin op dat het resultaat van de onderhavige constructie ook kan worden bereikt door huurvooruitbetaling af te spreken, ofwel voor de volle contractsduur, ofwel voor een kortere periode met dan in het laatste geval de toevoeging dat die periode steeds doorschuift en dat het voor die periode vooruitbetaalde bedrag steeds wordt aangevuld, waardoor dit bedrag, behalve tegen het einde van de contractsduur, als het kan worden afgebouwd, op gelijke hoogte blijft. In aanmerking nemende voorts de schaal waarop - volgens de niet weersproken stelling van de bank - in de commerciële vastgoedpraktijk gebruik wordt gemaakt van de ter beoordeling voorliggende constructie, moet worden gevreesd dat een verbod ertoe zal leiden dat de toevlucht wordt genomen tot dergelijke huurvooruitbetalingsbedingen, al dan niet in aanvulling op een bankgarantie voor de nakoming van de overige verplichtingen, terwijl vast staat noch aannemelijk is dat dit uiteindelijk in het belang van de huurder - of in geval van faillissement: van de boedel - zal zijn.

3.5. Overigens biedt de onderhavige bankgarantie, met de daaraan gekoppelde akte van vrijwaring, bepaald geen absolute zekerheid op schadevergoeding bij tussentijdse beëindiging ingeval van faillissement. Niet ondenkbaar is immers dat tegen de tijd dat het faillissement daar is, het gegarandeerde bedrag reeds is uitgekeerd wegens andere gegarandeerde verplichtingen of daaraan alsnog op gaat. In het onderhavige geval was er nog (slechts) een bedrag ter grootte van ca 4,5 huurtermijn beschikbaar als schadevergoeding. Uitwinning van de verpande vordering voor dit bedrag is niet naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3.6. De curator heeft in de toelichting op zijn eerste grief nog wel ontkend dat ten behoeve van de bank een pandrecht is gevestigd op de vordering van [failliet] op de bank. Volgens de curator is geen pandrecht tot stand gekomen nu niet is gebleken dat de onderhandse akte, waarin [failliet] verklaart een vuistpand ten behoeve van de bank te vestigen, is geregistreerd. Aangezien de bank ook niet had mogen verrekenen is, zo betoogt de curator, de boedel gerechtigd tot het bedrag van de vordering.

3.7. De curator miskent hierbij evenwel dat voor de vestiging van een pandrecht als het onderhavige ingevolge artikel 3:236, lid 2, juncto artikel 3:98 en 3:94 BW registratie niet is vereist. Nu de bank reeds op grond van het ten behoeve van haar gevestigde pandrecht gerechtigd was hetgeen zij had uitbetaald op grond van de bankgarantie te verhalen op de vordering die [failliet] op haar had, behoeft aan de vraag of zij gerechtigd was tot verrekening verder niet te worden toegekomen. Slechts ten overvloede wordt opgemerkt dat, waar de vordering van de bank haar rechtstreekse grondslag vindt in een rechtshandeling (de vrijwaringsovereenkomst) die vóór het faillissement is verricht, die verrekeningsbevoegdheid op dit punt kan worden aanvaard.

3.8. Met de tweede grief in het principaal appel komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank als uitgevende instelling van de ABN AMRO Company Card op grond van artikel 53, lid 1, Fw bevoegd is de betalingen die door [failliet] met deze kaart zijn gedaan voordat aan [failliet] surséance van betaling werd verleend, te verrekenen met de vordering van [failliet] op de bank. De curator ontkent dat Interpay Eurocard Nederland B.V. (hierna: Eurocard) de bank vertegenwoordigt indien Eurocard de begunstigde van de creditcardtransactie betaalt. Volgens hem moet Eurocard als een derde worden beschouwd aangezien Eurocard en de bank twee zelfstandige en gescheiden rechtspersonen zijn. Nu de rekening van [failliet] na 10 augustus 2000 door de bank is gedebiteerd ten bate van Eurocard ligt volgens de curator de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld in een na de faillietverklaring (surséance) verrichte rechtshandeling van een derde zodat de bank naar zijn mening niet bevoegd was tot verrekening.

3.9. De grief faalt. Blijkens de artikelen 6.2 en 6.3 van de door de bank overgelegde Algemene voorwaarden ABN AMRO Company Card voldoet Eurocard namens de bank alle vorderingen die voortvloeien uit de transacties verricht met de creditcard en is Eurocard namens de bank gerechtigd de bankrekening van de kaarthouder daarvoor te debiteren. De curator heeft daar slechts tegenovergesteld: dat dit niet is gebeurd althans dat dit zich aan zijn waarneming onttrekt; dat Eurocard een overzicht stuurt van de creditcardtransacties en dat vervolgens de bank en niet Eurocard de rekening debiteert. In het licht van de door de bank overgelegde algemene voorwaarden is dit onvoldoende. Dat in casu de rekening van [failliet] vanwege de door haar verrichte creditcardtransacties niet door Eurocard maar door de bank zelf is gedebiteerd (de bank lijkt dit te erkennen in alinea 38 van haar conclusie van repliek in oppositie) laat immers onverlet dat Eurocard de bank heeft vertegenwoordigd bij het voldoen van de vorderingen voortvloeiende uit de creditcardtransacties.

3.10. De bank heeft gesteld dat (uiterlijk) tegelijkertijd met het verrichten van een creditcardtransactie een regresvordering van de bank op de kaarthouder ontstaat en dat ten aanzien van de debitering d.d. 14 augustus 2000 alle creditcardtransacties zijn verricht vóór het verlenen van de surséance van betaling zodat de regresvordering van de bank ter zake die transacties is ontstaan vóór de surséancedatum en zij dus bevoegd was die regresvordering te verrekenen met haar schuld aan [failliet] die ook was ontstaan vóór de surséancedatum.

3.11. Naar het oordeel van het hof is de visie van de bank juist. Door het verrichten van een creditcardtransactie met de Company Card is de bank blijkens de bij deze kaart horende algemene voorwaarden gehouden de begunstigde van die transactie het bedrag van de transactie te voldoen en mag de bank dit bedrag verhalen op de kaarthouder. Reeds op het moment van het verrichten van de creditcardtransactie ontstaat voor de bank een regresvordering op de kaarthouder onder de opschortende voorwaarde dat de bank de begunstigde heeft betaald (vergelijk HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 en JOR 2002, 111 waarin de Hoge Raad ter zake een borg overweegt dat deze voordat hij heeft betaald een regresvordering onder opschortende voorwaarde heeft.) Aangezien de creditcardtransacties waarvoor de rekening van [failliet] op 14 augustus 2000 is belast, naar onweersproken door de bank is gesteld, zijn verricht voordat aan [failliet] surséance van betaling is verleend, is de regresvordering van de bank ter zake deze transacties ontstaan vóór de surséancedatum. De bank kan derhalve deze regresvordering op grond van artikel 53, lid 1, Fw. verrekenen met de schuld van de bank aan [failliet] die, naar zij onweersproken heeft gesteld, ook is ontstaan voordat aan [failliet] surséance van betaling is verleend.

3.12. Het eerste deel van de derde grief en de vierde grief in het principaal appel missen zelfstandige betekenis zodat deze geen bespreking behoeven.

3.13. In het tweede deel van de derde grief klaagt de curator dat de rechtbank hem ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld terwijl hij voor een behoorlijk gedeelte in het gelijk is gesteld en betoogt hij dat de bank op grond van artikel 141 Rv in ieder geval veroordeeld dient te worden in de kosten van de verzetdagvaarding en in het griffierecht aangezien dit kosten zijn die een gevolg zijn van het feit dat de bank in de eerste aanleg niet in het geding was verschenen terwijl de inleidende dagvaarding niet nietig is verklaard.

3.14. Dit aldus samengevatte tweede deel van de derde grief moet worden verworpen. Ook naar het oordeel van het hof heeft de curator in de eerste aanleg te gelden als de partij die het meest in het ongelijk is gesteld. Daarnaast geldt dat de rechtbank, in overeenstemming met artikel 141 Rv, de curator, anders dan hij stelt, niet heeft veroordeeld in de kosten van de verzetdagvaarding. Het griffierecht is, anders dan de curator meent, niet een kostenpost die een gevolg is van het niet verschijnen van de bank aangezien griffierecht ook verschuldigd zou zijn geweest indien de bank in de eerste instantie wel was verschenen.

3.15. Met de eerste incidentele grief komt de bank op tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank niet bevoegd is tot verrekening van haar regresvordering op [failliet] ter zake door deze in de maand na de faillietverklaring met de Company Card verrichte transacties ten bedrage van in totaal fl. 8.533,81. Volgens de rechtbank is sprake van een na de faillietverklaring ontstane verbintenis aangezien de regresvordering van de bank voor een bepaald bedrag pas ontstaat op het moment van het daadwerkelijk gebruik van de Company Card. Daar komt volgens de rechtbank nog bij dat het feit dat na het faillissement kennelijk nog betalingen met de Company Card konden worden gedaan, voor risico van de bank komt aangezien het immers op de weg van de bank had gelegen om deze in te nemen dan wel te blokkeren. De bank betoogt dat zij reeds op het moment van uitgifte van de Company Card een voorwaardelijke regresvordering op [failliet] heeft verkregen ter grootte van de bestedingsruimte van de creditcard aangezien de bank vanaf het moment van uitgifte garandeert de met de creditcard verrichte transacties te betalen. Voorts betoogt de bank dat ook als moet worden aangenomen dat de regresvordering pas na de faillietverklaring is ontstaan, zij bevoegd is tot verrekening omdat de vordering van de bank op [failliet] voortvloeit uit een voor de faillietverklaring met de gefailleerde verrichte handeling, namelijk de overeenkomst tussen [failliet] en de bank tot uitgifte van de Company Card. Voorts heeft de bank gesteld dat indien een bewindvoerder/curator een chipkaart of een creditcard niet inneemt, hij geacht moet worden akkoord te gaan met de uitgaven die daarmee (door de failliet) worden gedaan. Het ligt op de weg van de curator om ongewenste uitgaven ten laste van de boedel te voorkomen. Hij had het ontstaan van de schulden kunnen voorkomen door inname van de Company Card, hetgeen hij heeft nagelaten.

3.16. Naar het oordeel van het hof ontstaat voor de bank door het enkele feit dat zij, naar zij stelt, garandeert de met de kaart verrichte transacties te zullen betalen, niet reeds een verbintenis waarvoor zij regres zou kunnen nemen op de kaarthouder. Zolang immers met de kaart geen transactie is verricht, is niet bekend aan wie de bank gehouden is tot het verrichten van een prestatie en kan dus nog niet worden gesproken van een verbintenis. Eerst met het verrichten van een transactie met de creditcard is bekend aan wie de bank het met de transactie gemoeide bedrag dient te betalen. Eerst dan ontstaat ten gunste van de bank een regresvordering (onder opschortende voorwaarde) op de kaarthouder.

3.17. Evenmin is het zo dat de onderhavige, na de faillietverklaring ontstane regresvordering voortvloeit uit een voor de surséance van betaling en faillietverklaring door de bank met [failliet] verrichte handeling, te weten de met [failliet] gesloten overeenkomst tot uitgifte van de Company Card. De rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de regresvordering ligt immers niet in die overeenkomst maar in de met de creditcard verrichte transactie die zelf geen verband houdt met die voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst waarop de regresvordering van de bank is gegrond.

3.18. Verder is van belang dat de bank, die was ingelicht over de surcéance van betaling en die niet heeft beweerd dat zij onwetend was van het vervolgens uitgesproken faillissement, onweersproken heeft gelaten dat zij een mogelijkheid had om de creditcard te blokkeren. Ook naar aanleiding van de overweging in rov. 3.6 van het vonnis, dat het op haar weg had gelegen om de creditcard in te nemen dan wèl te blokkeren, heeft de bank niet gesteld dat een en ander feitelijk onmogelijk was of praktisch onuitvoerbaar, waardoor het ervoor moet worden gehouden dat zich inderdaad een blokkeringsmogelijkheid voordeed. In zoverre is er dan ook geen verschil met een gewone elektronische betalingsopdracht waaraan de bank na faillissement niet meer ten laste van het boedelactief gevolg kan geven en welke opdracht de bank om die reden niet zal uitvoeren (vgl. HR 28 april 2006, JOR 2006, 223). Reeds om die reden dient de bank een verrekeningsbevoegdheid ten aanzien van de eerst na de faillietverklaring ontstane verbintenissen tot betaling te worden ontzegd. Voor zover de bank heeft willen betogen dat zij te goeder trouw mocht aannemen dat tijdens het faillissement met de creditcard slechts betalingsopdrachten zouden worden verstrekt die instemming van de curator zouden hebben, heeft zij daartoe onvoldoende aangevoerd. Ook de omstandigheid dat de creditcard kennelijk nog niet was ingenomen door de curator is onvoldoende voor een gerechtvaardigde verwachting bij de bank dat ten aanzien van de tijdens faillissement verstrekte en uitgevoerde betalingsopdrachten een verrekeningsbevoegdheid zou voortduren. De eerste incidentele grief faalt derhalve.

3.19. De tweede incidentele grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank niet bevoegd is tot verrekening met betrekking tot na de faillissementsdatum verrichte betalingen ook niet wanneer die hebben plaatsgevonden op basis van door [failliet] voor de faillissementsdatum verstrekte automatische incasso-volmachten, zodat - naar het oordeel van de rechtbank - de afschrijving op 16 augustus 2000 van fl. 2.266,00 wegens aanzuivering in verband met een automatische afschrijving op 14 augustus 2000 vanaf de Belgische zakenrekening ten onrechte heeft plaatsgevonden. Volgens de bank gaat het hier om een aanzuivering ter zake van een debitering die in België heeft plaatsgevonden voordat enige publicatie van de surséancebeschikking of het faillissementsvonnis in België had plaatsgevonden. Het Belgische filiaal van de bank was niet van de surséance en het faillissement op de hoogte.

3.20. De bank heeft voor het eerst bij pleidooi in eerste aanleg en vervolgens in haar memorie van grieven in incidenteel appel aangevoerd dat de debitering van fl. 2.266,00 in België heeft plaatsgevonden. De curator heeft dit weersproken; volgens hem heeft de debitering hier in Nederland heeft plaatsgevonden door een Nederlandse bankinstelling. Naar het oordeel van het hof heeft de bank haar stelling niet voldoende onderbouwd. Uit de door de curator als productie 14 bij de inleidende dagvaarding overgelegde overzichten, die niet door de bank zijn betwist, leidt het hof af dat op 14 augustus 2000 Bfr. 41.480 (dat is fl. 2.266,00) van de rekening 52.16.11.393 van [failliet] op basis van een automatische incasso is overgeboekt naar een rekening van de bank en dat op 16 augustus 2000 Bfr. 41.480 van de rekening 52.16.10.761 van [failliet] is overgeboekt naar de rekening 52.16.11.393 van [failliet] met als omschrijving "aanzuiveren saldo 52.16.11.393”. Uit de door de curator als productie 19 bij zijn conclusie van antwoord in oppositie overgelegde brieven van de bank van 26 juni 2000 en 3 juli 2000 waarin de bank onder meer aan [failliet] verzoekt de debetstand van rekeningnummer 52.16.11.393-BEF aan te zuiveren, valt af te leiden dat deze rekening niet bij een Belgische bank maar bij de bank zelf werd aangehouden. Daarbij komt nog dat rekening 52.16.11.393 bestaat uit negen cijfers terwijl algemeen bekend is dat Belgische bankrekeningnummers bestaan uit 12 cijfers. De eerste vijf cijfers van rekening 52.16.11.393, waarvan algemeen bekend is dat deze het bankfiliaal aanduiden, zijn gelijk aan de eerste vijf cijfers van rekening 52.16.10.761. Dat rekening 52.16.11.393 een Belgische bankrekening zou zijn, komt het hof derhalve niet aannemelijk voor. Eerder lijkt sprake van een bij de bank aangehouden vreemde valuta rekening. De grief faalt derhalve, overigens ook omdat een gespecificeerd bewijsaanbod met betrekking tot de betwiste stelling ontbreekt.

3.21. De slotsom is dat de alle grieven falen, reden waarom het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van de curator als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale en de bank in die van het incidentele appel nu zij daarin in het ongelijk is gesteld.

Beslissing

Het hof, rechtdoende in principaal en in incidenteel appel:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt de curator in de kosten van het principaal appel tot heden aan de zijde van de bank bepaald op € 850,= aan verschotten en op € 1.158,= aan salaris voor de procureur;

- veroordeelt de bank in de kosten van het incidenteel appel tot heden aan de zijde van de curator bepaald op € 579,= aan salaris voor de procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en J.E.H.M. Pinckaers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2007 in aanwezigheid van de griffier.