Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-10-2008, BF8122, 105.005.148/01 / C06/00936 (oud)

Rolnummer rechtbank : 544756\CV EXPL 05-2888

arrest van de negende civiele kamer d.d. 14 oktober 2008

inzake

tegen

Het geding

Bij exploot van 17 juli 2006 is Van den Berg in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, (hierna ook te noemen: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 23 mei 2006. Bij memorie van grieven heeft Van den Berg vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) heeft [werknemer] de grieven in principaal appel bestreden en drie grieven in incidenteel appel aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Van den Berg laatstgenoemde grieven bestreden.

Beoordeling van het hoger beroep

In principaal en incidenteel appel

3. Op 13 februari 2002 heeft [werknemer] zich wederom ziek gemeld in verband met ernstige pijnklachten in de linkerzij. De bedrijfsarts oordeelde dat sprake was van een arbeidsconflict en verklaarde [werknemer] arbeidsgeschikt. [werknemer] heeft vervolgens een deskundigenoordeel gevraagd bij het UWV. De verze¬keringsarts van het UWV oordeelde dat [werknemer] per 15 februari 2002 ongeschikt was tot het verrichten van het eigen werk. De ziekmelding van 13 februari 2002 is door de sociale verzekeringsinstellingen gezien als een ziekmelding met een oorzaak die geen verband hield met de rugklachten uit 1998. Dit had tot gevolg dat Van den Berg gedurende het eerste ziektejaar gehouden was tot loondoorbetaling. Per 13 februari 2003 werd [werknemer] in het kader van de WAO 80 tot 100% arbeids¬ongeschikt verklaard.

4. Op 15 maart 2004 heeft Van den Berg de CWI toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen. Tijdens de CWI-procedure heeft een herbeoordeling in hat kader van de WAO plaatsgevonden. In de arbeidsdeskundige rapportage d.d. 29 juni 2004 staat onder meer:

“U werkte voor 38 uur per week als kabelwerker. Hiervoor viel u in 1999 uit. Door de toen vastgestelde beperkingen kunt u dit werk naar mijn mening thans niet meer doen. Ook met de huidige beperkingen kunt u dit werk niet verrichten. U bent indertijd geplaatst in ander (passend) werk op een minikraan. Dit werk zou u naar mijn mening thans weer kunnen verrichten. Tevens wordt wel geschikt geacht voor ander gangbaar werk gedurende 38 uur per week. (…) Op grond van de voor u geldende schattingsmethodiek zult u in dergelijke functies 40% minder verdienen ten opzichte van het voor u geldende maatgevende inkomen voor de WAO. Dit leidt tot een indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 35-45% voor de WAO vanaf ca. 30-08-2004. Ik adviseer om tot deze datum een arbeidsongeschiktheid van 80-100% aan te houden. (…)”

5. Bij beslissing van 12 oktober 2004 heeft het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid per 1 november 2004 gesteld op 35-45%.

6. Op 2 november 2004 heeft de bedrijfsarts aan Van den Berg onder meer het volgende geschreven:

7. [werknemer] heeft tegen de beslissing van 12 oktober 2004, waarbij zijn arbeidsongeschikt werd vastgesteld op 35-45%, bezwaar gemaakt, waarna het UWV deze beslissing heeft ingetrokken bij beslissing van 21 februari 2005 met als gevolg dat [werknemer] ongewijzigd 80-100% arbeidsongeschikt werd geacht.

8. Bij brief van 13 januari 2005 heeft de CWI Van den Berg toestemming verleend de arbeidsverhouding met [werknemer] te op te zeggen. Van den Berg heeft bij brief van 18 januari 2005 de arbeidsovereenkomst met [werknemer] opgezegd tegen 1 juni 2005.

9. Op verzoek van het UWV in verband met een herbeoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid hebben J.H. Postma, orthopaedisch chirurg en dr. P.H.J.M. Elsenburg, neurochirurg op 29 juni 2005 een geneeskundige expertise verricht, waarvan op 29 augustus 2005 rapport is opgemaakt. In dit rapport staat onder meer:

10. In eerste aanleg heeft [werknemer] onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat het ontslag met ingang van 1 juni 2005 als kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW dient te worden beschouwd, voorts om Van den Berg te veroordelen tot voldoening van een vergoeding van € 89.627,49 bruto wegens toekomstige inkomstenderving, te vermeerderen met een bedrag ter bestrijding van de kosten van rechtsbijstand, dan wel een in goede justitie vast te stellen redelijke en billijke ontslagvergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede Van den Berg te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 1.500,-- wegens buitengerechtelijke kosten en haar te veroordelen in de kosten van het geding.

11. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder meer overwogen: “alle omstandigheden van dit geval tegen elkaar afwegend, waaronder de lange duur van het dienstverband en de geringe mate waarin de fysieke arbeid aan de huidige arbeidsongeschiktheid van eiser mogelijk heeft bijgedragen, alsmede de onzekerheid of eiser de komende negen jaar tot zijn pensioenleeftijd een (volledige) arbeidsongeschiktheidsuitkering zal blijven ontvangen, acht de kantonrechter het gegeven ontslag in zoverre kennelijk onredelijk dat gedaagde (…) een schadevergoeding aan eiser had moeten toekennen van € 15.000,-- bruto. Betaling van dit bedrag maakt het ontslag niet langer kennelijk onredelijk.” De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat het ontslag kennelijk onredelijk is voor zover daarbij geen bedrag van € 15.000,-- bruto als schadevergoeding is betaald en heeft Van den Berg veroordeeld dit bedrag aan [werknemer] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

12. Met de grieven in principaal appel richt Van den Berg zich ten eerste tegen het oordeel van de rechtbank dat de arbeid die [werknemer] van 1979 tot 1999 voor Van den Berg heeft verricht heeft bijgedragen aan de arbeidsongeschiktheid van [werknemer]. Van den Berg is van mening dat die arbeid zelfs niet in geringe mate aan de arbeidsongeschiktheid heeft bijgedragen. Als belangrijkste bezwaar noemt Van den Berg dat de klachten waarvoor [werknemer] in 2002 uitviel niet vergelijkbaar waren met de (rug)klachten welke vanaf 1998 de oorzaak waren van de (eerdere) uitval van [werknemer]. Tevens voert Van den Berg aan dat nu [werknemer] geboren is vóór 1 juli 1954 bij niet meer in het kader van de WAO kan worden opgeroepen voor een herbeoordeling van de arbeids(on)geschiktheid, zodat [werknemer] zijn volledige WAO-uitkering zal behouden tot pensioengerechtigde leeftijd. Voorts stelt Van den Berg dat het enkele feit dat een vergoeding ontbreekt de opzegging, ook als het een langdurig dienstverband betreft, niet kennelijk onredelijk maakt.

13. In incidenteel appel valt [werknemer] het oordeel van de kantonrechter aan dat de arbeid slechts in geringe mate heeft bijgedragen aan de arbeidsongeschiktheid. [werknemer] meent dat sprake was van zware arbeid in de functie van Voorman Kabelwerker die in ieder geval heeft bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid, zowel wat betreft de rugklachten (eerste ziekmelding in 1998) als ook de pijnklachten in de linkerzij (tweede ziekmelding in 2002). [werknemer] stelt dat de rechtbank ten onrechte te veel waarde heeft gehecht aan de andere klachten van [werknemer], zijn overgewicht en het werk op de boerderij van de ouders van [werknemer]. Verder is [werknemer] van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft meegewogen dat Van den Berg salaris heeft doorbetaald tijdens de ziekte van [werknemer].

14. Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel appel gezamenlijk behandelen, behoudens de vierde principale en derde incidentele grief, die betrekking hebben op de proceskosten. Alle overige grieven hebben betrekking op de vraag of Van den Berg aan [werknemer] een schadevergoeding had behoren toe te kennen, bij gebreke waarvan de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk moet worden geacht en zo ja, welk bedrag in dit verband redelijk is en recht doet aan de omstandigheden van het geval. Het hof stelt daarbij voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen.

15. Het hof doet vandaag tegelijk met deze zaak uitspraak in een aantal kennelijk onredelijk ontslag-zaken waarin de vordering van de werknemer (tevens) is gebaseerd op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b. BW. Daarbij neemt het hof de kantonrechtersformule tot uitgangspunt. In zoverre komt het hof terug op zijn eerdere jurisprudentie, o.m. Hof ‘s-Gravenhage, 10 januari 2003, JAR 2003, 105, waarin het heeft geoordeeld dat de kantonrechtersformule niet als maatstaf of basis kan worden genomen. In de juridische literatuur bestaat reeds geruime tijd en aanhoudend discussie over de (on)wenselijkheid van de verschillende uitkomsten in ontbindingsprocedures op voet van artikel 7:685 BW waarbij voor het bepalen van de ontbindingsvergoeding veelal de - voor die procedure bedoelde - kantonrechtersformule wordt gehanteerd en kennelijk onredelijk ontslag-procedures waarbij dat niet het geval is, vgl. o.m. de recente rede van Bouwens, “Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt”, met literatuur¬verwijzingen. De lagere rechtspraak is verdeeld, er zijn kantonrechters die de kantonrechtersformule gebruiken bij kennelijk onredelijk ontslag-procedures, er zijn er ook die dat niet doen. De hoven hebben zich de laatste jaren veelal gekeerd tegen het gebruik van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag, een enkele uitzonde¬ring daargelaten (vb. Hof ’s-Hertogenbosch, 22 april 2008, LJN BD5660) terwijl de Hoge Raad zich er (tot dusverre) niet over heeft uitgesproken. De aldus bestaande verschillen tussen kantonrechters en hoven is uit oogpunt van rechtseenheid ongewenst en “(…) a system in this madness” (Duk, SMA mei 2008) ontbreekt. Barendrecht (NJB 2008, p 1332 ev.) stelt “(d)e hogere rechtspraak (…) verstoort zelfs regelmatig het normeringsproces. Een recent voorbeeld waarin hogere rechters eigenlijk vooral in de weg lopen, is de rechtspraak van de hoven over vergoedingen bij kennelijk onredelijk ontslag.” Het hof acht voortduring van deze situatie ongewenst. Het hof kiest er daarom in deze voor ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechters¬formule tot uitgangspunt te nemen, m.n. nu het zowel in ontbindingsprocedures als in kennelijk onredelijk ontslag-zaken gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het eindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt (HR 17 oktober 1997, NJ 1997, 266). Door middel van de C-factor van de kantonrechters¬formule kan voldoende rekening worden gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden.

16. Het voorgaande betekent niet dat in alle gevallen waarin het ontslag heeft plaatsgevonden zonder vergoeding overeenkomstig de ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst geldende kantonrechtersformule inclusief de toelichting op de aanbevelingen (hierna "de kantonrechtersformule"), er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en aanspraak op een vergoeding bestaat. Zulks is veelal wel het geval indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet ten minste de volgende vergoeding is aangeboden: een bedrag gelijk aan de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%. Hierbij geldt wel dat wanneer deze 30% minder is dan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule), de aftrek gelijk is aan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). Anders gezegd: voor eigen rekening van de werknemer blijft een bedrag gelijk aan 30% van de uitkomst van de kantonrechtersformule met een minimum van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). De verschillen tussen de kennelijk onredelijk ontslag-procedure en de ontbindingsprocedure, tot uitdrukking komend o.m. in de - in de regel - aan de kennelijk onredelijk ontslag-procedure voorafgaande CWI-toetsing (incl. het daaraan verbonden tijdsverloop), de toepasselijkheid van een opzegtermijn en de in het wettelijk criterium besloten liggende drempel (“kennelijk”) rechtvaardigen naar het oordeel van het hof dat een drempel van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule) is ingebouwd en begroting van de billijke vergoeding op 70% van de uitkomst van de kantonrechtersformule.

17. Toepassing van die formule en de daarbij gehanteerde uitgangspunten leidt in deze zaak tot het volgende oordeel. Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever in verband met de omstandigheid dat de werknemer gedurende een periode van 104 weken arbeidsongeschikt is, is op zichzelf niet kennelijk onredelijk, ook niet als de werkgever geen vergoeding aanbiedt. Dat kan anders zijn, als sprake is van bijkomende factoren, bijvoorbeeld als er een verband is tussen arbeid(somstandigheden) en ziekte of als de werkgever tekort is geschoten in zijn re-integratieverplichtingen, zoals bedoeld in artikel 7:658a BW. Dit laatste aspect laat het hof verder buiten beschouwing, nu [werknemer] geen grief heeft gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat Van den Berg niet in haar re-integratieverplichtingen tekort is geschoten.

18. Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel dat enig verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] en de door hem voor Van den Berg verrichte arbeid aannemelijk is. Daartoe wordt overwogen dat onbetwist vast staat dat [werknemer] vanaf 1979 tot in elk geval augustus 1999 en dus gedurende ruim 20 jaar zware fysieke arbeid voor Van den Berg heeft verricht, eerst als kabellegger en later als voorman. Die arbeid bestond onder andere uit het trekken, duwen en tillen van zware kabels en andere voorwerpen. Reeds voor de ziekmelding in 1998, vanaf 1996, heeft hij regelmatig artsen geconsulteerd in verband met klachten aan rug en knieën die door de behandelend artsen (mede) in verband zijn gebracht met zijn arbeid(somstandigheden). Het hiervoor deels geciteerde medisch onderzoeksrapport van 29 augustus 2005 (rechtsoverweging 8) bevat de navolgende passages: “waarbij hij in wisselende mate ook op een wisselend niveau, rugbelastende activiteiten verrichtte” en “De onderrug vertoont eveneens wat degeneratieve afwijkingen passend bij een man met dit gewicht en deze arbeid. (…) Op neurologisch vakgebied kan gesteld worden, dat betrokkene, die als kabellegger zwaar fysiek werk doet, sinds geruime tijd bekend is met lumbagoklachten met pseudo-radiculaire uitstraling”. Hierin wordt een verband gelegd tussen de geconstateerde neurologische en orthopedische afwijkingen en de (voor Van den Berg) verrichte arbeid. Dat de klachten waarvoor [werknemer] in 2002 uitviel – pijn in de linkerzij – andere waren dan de rugklachten die vanaf 1998 de oorzaak waren van eerdere uitval, zoals Van den Berg heeft betoogd, doet aan voorgaande niet af. Ten tijde van de opzegging was immers, zo blijkt onder meer uit het hiervoor in rechtsoverweging 5 deels geciteerde verslag van 2 november 2004 van de bedrijfsarts aan Van den Berg wel degelijk (ook) sprake van ernstige rugklachten.

19. Van den Berg heeft aangevoerd dat de (gevolgen van de) arbeidsongeschiktheid in dit geval in redelijkheid voor rekening en risico van [werknemer] moeten blijven, omdat hij zelf voor het ontstaan daarvan verantwoordelijk is, nu hij ondanks eerder waarschuwingen niets heeft gedaan aan zijn overgewicht. Hieromtrent hebben de hiervoor in rechtsoverweging 8 genoemde artsen in hun rapport opgemerkt: “Bij het orthopaedisch onderzoek wordt een man gezien met een fors overgewicht waarvoor hij in het verleden al meerdere malen is gewaarschuwd.” Op de vraag van het UWV: “wat zijn uw bevindingen bij onderzoek? Wat is uw diagnose?” hebben zij op dit punt nog gesteld: “Voorts kan worden opgemerkt, dat er bij betrokkene sprake is van aanzienlijk overgewicht hetgeen uiteraard geen positieve bijdrage levert in zijn algeheel welbevinden. Hij is altijd wel stevig geweest, maar je moet de problemen niet oproepen.” Het gaat volgens het hof te ver om hieruit af te leiden dat het overgewicht de enige of belangrijkste oorzaak is van de klachten van [werknemer]. De opmerkingen wijzen er echter wel op dat deze kwestie in medisch opzicht enige relevantie heeft, en het hof zal daarmee rekening houden. Dat geldt niet voor een mogelijke aanleg van [werknemer] voor gewrichtsproblemen of door hem vanaf zijn achtste jaar verrichte arbeid op de boerderij van zijn ouders, die volgens de kantonrechter mede oorzaak “kunnen” zijn van de klachten die tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid. Dit verband wordt in het onderzoeksrapport niet gelegd en is ook anderszins onvoldoende aannemelijk geworden. Wel ziet het hof aanleiding om rekening te houden met de omstandigheid dat Van den Berg, zoals zij heeft gesteld, onverplicht in de periode van augustus 1999 tot februari 2002 het oude salaris van [werknemer] heeft doorbetaald, hoewel [werknemer] een lager betaalde, lichtere functie (werkzaamheden als kraanmachinist) uitoefende, hetgeen ook van invloed was op de (hoogte van) de loondoorbetaling tijdens de ziekte vanaf 13 februari 2002. [werknemer] heeft weliswaar betwist dat hij vanaf 1999 aangepaste werkzaamheden heeft verricht, maar deze betwisting valt niet te rijmen met de inhoud van de brief d.d. 20 oktober 2004 van de gemachtigde van [werknemer] aan Van den Berg, waarin onder meer staat: “(…) Cliënt is ongeveer 25 jaar bij u in dienst als meewerkend voorman, laatstelijk werkzaam op een minikraan.” en strookt evenmin met de bevindingen van de arbeidsdeskundige in diens rapport van 29 juni 2004, dat deels is geciteerd in rechtsoverweging 4. Aan deze betwisting gaat het hof daarom als onvoldoende gemotiveerd voorbij. Het hof gaat evenmin in op de discussie van partijen of, hoe lang en tot welk bedrag Van den Berg in de toekomst naar verwachting aanspraak zal kunnen blijven maken op een WIA-uitkering. Ook indien [werknemer] deze aanspraak onverkort tot zijn 65e levensjaar zou behouden, acht het hof onderstaande schadevergoeding redelijk.

20. Het voorgaande in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat aan [werknemer] een schadevergoeding dient te worden toegekend gelijk aan 70% van de kantonrechtersfomule, waarbij de C-factor op 0,5 dient te worden bepaald. Dat betekent dat de vergoeding bedraagt: 37 (gewogen) dienstjaren x (€ 2.070,40 x 13/12 x 1,08) x 0,5 = € 44.813,80 te verminderen met 30%, zodat Van den Berg aan [werknemer] een bedrag groot (afgerond) € 31.400,-- dient te voldoen.

21. Nu partijen in eerste aanleg ook met deze uitkomst nog steeds elk gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zijn de proceskosten in eerste aanleg terecht gecompenseerd. De daartegen gerichte derde incidentele grief van [werknemer] faalt dus. Ook de kosten van het incidenteel appel beroep behoren te worden gecompenseerd. Wel zal Van den Berg in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

In het principaal en incidenteel appel:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn van 23 mei 2006;

- en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat het aan [werknemer] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd;

- veroordeelt Van den Berg om aan [werknemer] te voldoen een vergoeding van € 31.400,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2005 tot de dag der algehele voldoening.

- compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

In het principaal appel voorts:

- veroordeelt Van den Berg in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werknemer] tot op heden begroot op € 1.406,-- waarvan € 248,-- aan verschotten en € 1.158,-- aan salaris advocaat;

In het incidenteel appel voorts:

- compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

In het principaal en incidenteel appel:

- verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, S.R. Mellema en R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2008 in aanwezigheid van de griffier.