Gerechtshof 's-Gravenhage, 06-09-2012, BX7085, 200.107.209/01

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

1. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid,

gevestigd te Amsterdam,

2. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor de Bouwnijverheid,

gevestigd te Harderwijk,

appellanten,

advocaat: mr. E.T. van den Hout te Amsterdam,

Bavaho Bouw B.V.,

gevestigd te Leiderdorp,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Bavaho of ‘de vennootschap’.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2012. Verschenen zijn:

[...] namens appellanten, bijgestaan door mr. T.S. van Veen (kantoorgenoot van mr. Van den Hout), en [bestuurder geïntimeerde] (bestuurder) namens Bavaho.

Mr. Van Veen heeft ter zitting het woord gevoerd aan de hand van door hem aan het hof overgelegde handgeschreven pleitaantekeningen.

Desgevraagd heeft [bestuurder geïntimeerde] ter zitting bevestigd dat hij woont [adres] en dat hij bereikbaar is op het telefoonnummer [nummer]

4. Namens Bavaho heeft [bestuurder geïntimeerde] ter zitting van het hof onder verwijzing naar de door hem ingestuurde productie aangevoerd dat aan de Belastingdienst uitstel is gevraagd voor het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting over 2010. Zijns inziens is daarmee ook de datum voor het deponeren van de jaarstukken opgeschoven.

Ook is [bestuurder geïntimeerde] het niet eens met de door appellanten gepretendeerde vorderingen op Bavaho omdat die volgens hem geen rekening houden met het feit dat de vennootschap op 10 februari 2011 is opgehouden te bestaan. Ten onrechte zijn appellanten rekeningen blijven sturen, aldus [bestuurder geïntimeerde].

5. Wat het laatste betreft is namens appellanten ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat hun facturen, hoewel zij een datum hebben van op of na de opgegeven ontbindingsdatum, een periode betreffen waarin Bavaho nog premie- en bijdrageplichtig was. Dit is vervolgens niet ontkend door [bestuurder geïntimeerde]. Ook heeft hij niet aannemelijk gemaakt, bijvoorbeeld aan de hand van een verklaring van de door Bavaho ingeschakelde boekhouder, dat Bavaho aan alle tijdens haar bestaan jegens appellanten ontstane verplichtingen heeft voldaan, reden waarom wordt uitgegaan van het bestaan van de vorderingen.

Op de verweten schending van de verplichting tot deponering van de jaarrekening over 2010 wordt hierna nog ingegaan.

6. Vast staat dat sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Evenmin is in dispuut dat voldaan is aan de pluraliteitseis. Daarom kan, als summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, het faillissement worden uitgesproken, ook al is de vennootschap reeds ontbonden. In dat geval moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan (HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579). Aan de hier bedoelde voorwaarde is voldaan. Hierbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

6.1 Ingevolge artikel 2:394 BW is een rechtspersoon verplicht om uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening openbaar te maken (hierna: de publicatieplicht).

Wanneer niet wordt voldaan aan deze verplichting heeft in geval van faillissement ingevolge artikel 2:248 BW het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dit leidt ertoe dat alsdan iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort.

6.2 Volgens het door appellanten in hoger beroep in het geding gebrachte uittreksel van het handelsregister van 18 mei 2012 heeft Bavaho haar jaarrekening over het boekjaar 2010 gedeponeerd op 17 april 2012. Bavaho, althans haar bestuurder, heeft op zichzelf niet betwist dat dit depot ongeveer 2,5 maand later geschiedde dan de daarvoor wettelijk gestelde termijn. De tegenwerping is dat uitstel is gevraagd voor het doen van aangifte. Aan deze tegenwerping wordt voorbijgegaan; het enkele feit dat op enig moment uitstel voor het doen van de aangifte vennootschapsbelasting 2010 is verzocht, brengt nog niet mee dat de termijn voor de publicatieplicht is opgeschoven. Ook indien het verzochte uitstel is verleend (in de overgelegde brief van de accountant van 22 juni 2012 is slechts vermeld dat uitstel is gevraagd), geldt dat een dergelijk uitstel niet afdoet aan de verplichting om tijdig te voldoen aan de publicatieplicht.

6.3 Nu vooralsnog geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken zijn op basis waarvan het in 6.1 genoemde vermoeden kan worden weerlegd of die kunnen leiden tot de gevolgtrekking dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, is voldoende aannemelijk dat de bestuurder ingeval van faillissement kan worden aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, uit welke aanspraak een bate voor de boedel kan voortvloeien.

6.4 Gelet op het in hoger beroep overgelegde “kadastraal bericht persoon” is voorts voldoende aannemelijk dat de bestuurder reëel verhaal voor bedoelde vordering kan bieden.

6.5 Ten overvloede wordt nog in aanmerking genomen dat het handelsregister weliswaar vermeldt dat op het moment van de ontbinding er geen baten meer waren, doch dat de juistheid van deze opgave niet aannemelijk is geworden, te minder nu Bavaho, althans haar bestuurder, heeft nagelaten om desgevraagd informatie te verstrekken over de financiële toestand van de vennootschap op het moment van de ontbinding. Meer in het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat er geen baten meer waren, zoals vorderingen op gelieerde (rechts)personen, al dan niet in samenhang met een positief (nominaal) aandelenkapitaal.

Deze zaak kenmerkt zich door een gebrek aan openheid aan de zijde van Bavaho, onder meer over het besluit tot ontbinding en over de omvang en samenstelling van de activa en passiva in de aanloop naar en ten tijde van de ontbinding. Appellanten maken daarom terecht bezwaar tegen de ‘turboliquidatie’ van Bavaho. Zij hebben recht en belang bij een faillietverklaring van de vennootschap, waarna de curator een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van (eventueel te realiseren) vermogen.