Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-12-2002, AF5180, C0200230-MA

typ. AD

rolnr. C0200230/MA

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

zesde kamer, van 18 december 2002,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [Woonplaats], gemeente [Gemeente],

appellant bij exploot van dagvaarding van 11 maart 2002,

verder te noemen: [appellant],

procureur: mr. J.H.M. Erkens,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VIXIA B.V.,

gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,

rechtsopvolgster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WEGOM-DE MILLENERPOORT B.V.,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

verder te noemen Vixia,

procureur: mr. P.C.M. van der Ven,

4.1. [appellant] is op 9 november 1998 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Wegom (Werkvoorzieningsschap Geleen en omstreken). Op de arbeidsovereenkomst is de Wet sociale werkvoorziening en de CAO voor de sociale werkvoorziening van toepassing.

Op 30 januari 2001 heeft [appellant] zich ziek gemeld.

De e-mail van 5 februari 2001 van de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] van ArboNed aan Wegom luidt:

De heer [appellant] had donderdag 1 februari jl. een spreekuurafspraak bij mij maar heeft opnieuw afgebeld. Ik heb hem persoonlijk gesproken. Hij achtte zich te ziek om te komen. Ik stel vast dat betrokkene het mij niet mogelijk maakt te beoordelen of werkelijk sprake is van arbeidsongeschiktheid.

Bij brief van 6 februari 2001 is [appellant] op staande voet ontslagen. Hij luidt voor zover van belang:

Dd. 06-02-2001 bent u gehoord door dhr. [naam hoofd P&O], hoofd P&O, in verband met ongeoorloofd verzuim. Dhr. [naam hoofd P&O] heeft u gevraagd om u te laten controleren door de bedrijfsarts, dkt. [naam bedrijfsarts]. Hieraan wilde u geen gehoor geven. Overigens heeft dhr. [naam hoofd P&O] geconstateerd dat u alcohol gedronken heeft, hetgeen door uw unitchef dhr. [naam unitchef], is bevestigd.

Derhalve wordt u ingaande 6 februari 2001 op staande voet ontslagen ingevolge artikel 678, lid k wegens het op grovelijke wijze de plichten veronachtzamen, welke de arbeidsovereenkomst u oplegt.

U was niet thuis toen de ziekenrapporteur u thuis opzocht op 31-01-2001 (2x) en op 02-02-2001. U heeft zich twee keer afgemeld bij dkt. [naam bedrijfsarts], zodat u het niet mogelijk maakte om te beoordelen of werkelijk sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid. Voorheen bent u reeds twee keer disciplinair gestraft op grond van artikel 36, lid 1 sub b., van de CAO-SW enwel op 20 juli 2000 en op 19 december 2000.

4.2. Als meest verstrekkende verweer tegen het ontslag op staande voet beroept [appellant] zich op een niet nader genoemde passage uit de memorie van toelichting van de WULBZ (waarbij onder andere de artikelen 7:629 en 7:629a BW zijn ingevoerd) en bepleit hij dat bij overtreding van de controlevoorschriften ontslag op staande voet geen sanctie is.

Naar het hof begrijpt beroept [appellant] zich op de volgende passages uit de kamerstukken 24.439, nr. 3, p. 20, 21 en 22 (onder het kopje: De relatie werknemer/werkgever, a. Controlevoorschriften):

De vraag welke controle- en reïntegratie-instrumenten de werkgever moet hebben, is aan de orde geweest bij de behandeling in de Eerste Kamer van de Wet TZ/Gewijzigde Arbo (...). De toenmalige minister en staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid hebben daarbij het standpunt ingenomen dat de huidige regeling in het BW de werkgever mogelijkheden biedt controlevoorschriften te geven. Deze binden de werknemer niet in die zin dat hij rechtstreeks gedwongen kan worden de voorschriften na te leven; zo kan de werknemer te allen tijde weigeren zich te doen controleren. De werkgever kan aan zo'n weigering echter consequenties verbinden in de sfeer van de loondoorbetaling.

en

Wat de controle betreft, houdt de voorgestelde regeling in dat de werkgever de loondoorbetaling mag opschorten als de werknemer zich niet houdt aan de door hem gegeven controlevoorschriften. (...)

en

Dat de voorschriften redelijk moeten zijn, impliceert dat zij voor de werknemer niet onnodig belastend mogen zijn. Zo zal de werkgever kunnen verlangen dat hij voor het verstrekken van inlichtingen op gezette tijden thuis is of dat hij daartoe de werkgever of de door hem ingeschakelde arbo-dienst bezoekt. (...)

De opzet van het wetsvoorstel is dat de werknemer die de controlevoorschriften niet naleeft, zijn aanspraak op loondoorbetaling niet zonder meer verspeelt. Voor de vraag of de werknemer recht op doorbetaling heeft, is bepalend of hij door ziekte zijn arbeid niet verrichten kan. Overtreding van de controlevoorschriften kan slechts leiden tot het opschorten van de loonbetaling.

4.3. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat de opgegeven ontslaggrond (grovelijk de plichten veronachtzamen door geen gehoor te geven aan het verzoek om zich te laten controleren door de Arbo-arts) geen doel kan treffen reeds omdat er voor [appellant] geen plicht bestond om zich door die arts te laten controleren.

Daaraan voegt het hof het volgende toe.

Op 6 februari 2001 was de medische toestand van [appellant] in ieder geval zodanig dat er, ook bij Vixia, gerede twijfel moest bestaan over het antwoord op de vraag of [appellant] zijn werkzaamheden kon hervatten en dat een beoordeling door een arts geboden was. Niet valt uit te sluiten dat voor de weigering van [appellant] om zich door de arbo-arts te controleren mogelijk een oorzaak te vinden is in zijn psychische gesteldheid, gelet op zijn basale psychische conditie (namelijk die welke ertoe leidde dat hij op een sociale werkplaats tewerk was gesteld) in combinatie met zijn alcoholprobleem en -gebruik op 6 februari 2001 en het overlijden van zijn moeder op 4 augustus 2000 (en de daarmee samenhangende depressiviteit, psychische decompensatie). In een zodanige situatie kon Vixia niet op straffe van ontslag op staande voet van [appellant] verlangen dat deze zich liet controleren door de arbo-arts. Van zodanige redenen dat van de Vixia niet verlangd kon worden dat zij de arbeidsovereenkomst voortzette, eventueel onder het inhouden van het loon en onder het aankondigen van een ontslag- c.q. ontbindingsprocedure, is niet gebleken. De stellingen van Vixia, ontleend aan het feit dat [appellant] eerder zijn plichten grovelijk veronachtzaamde, dat de tolerantiegrens was bereikt, en de precedentwerking zijn daartoe ontoereikend.

4.4. Het hof gaat er verder vanuit dat de constatering van alcoholgebruik op 6 februari 2001 niet (mede) de ontslaggrond is, gelet is het gebruik van het woordje overigens. Bovendien wordt art. 7:678 lid 2 onder c BW niet genoemd.

Wel is nog overwogen of het ongeoorloofd verzuim als afzonderlijke ontslaggrond in de brief van 6 februari 2001 is opgenomen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. In de memorie van antwoord, ten aanzien van grief 1, stelt Vixia immers:

Vixia heeft uiteindelijk [appellant] op staande voet ontslagen nadat hij zich niet bij de bedrijfsarts dr. [naam bedrijfsarts] had gemeld na een ziekmelding. Bovendien bleek hij tot twee maal toe niet thuis te zijn voor controle. (...) Verder heeft Vixia aan [appellant] vervoer aangeboden voor een bezoek aan dr. [naam bedrijfsarts] maar dat is door [appellant] zonder enkele redelijke grond geweigerd.

Uit dit standpunt valt af te leiden dat voor Vixia kennelijk de weigering om zich te laten te controleren de directe aanleiding vormde voor het ontslag op staande voet.

4.5. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep van [appellant] op de nietigheid van het ontslag op staande voet, ingeroepen bij brief van zijn advocaat van 14 februari 2001, gegrond is.

De grieven 1 tot en met 5 behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking. Grief 7 is een verzamelgrief zonder zelfstandige betekenis.

4.6. Vixia heeft als verweer aangevoerd (conclusie van dupliek) dat zij, op 19 april 2001 kenbaar heeft gemaakt, [appellant] opnieuw in dienst te willen nemen per 1 juni 2001.

Daaraan heeft de kantonrechter een overweging ten overvloede gewijd. Daartegen keert zich grief 6.

Nu er grieven gegrond zijn, dient dit verweer, als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep, te worden behandeld.

Het hof stelt voorop dat het aanbod (waarvan geen op schrift gesteld stuk in geding is gebracht), naar de woorden van Vixia in de conclusie van dupliek, een aanbod behelst om opnieuw in dienst te treden. Het weigeren van een zodanig aanbod kan evenwel niet bewerkstelligen dat de verplichting van Vixia om het loon, verschuldigd uit hoofde van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, door te betalen, is komen te vervallen.

veroordeelt Vixia om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

* het salaris van f. 2.453,- bruto per maand vanaf 6 februari 2001 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

* het vakantiegeld ad 8% per jaar alsmede de overige emolumenten waarop [appellant] ingevolge de vigerende arbeidsvoorwaarden recht heeft, te rekenen vanaf 6 februari 2001;

* de wettelijke rente over voornoemde bedragen te rekenen vanaf de dag waarop voormelde betalingen verschuldigd zijn;

veroordeelt Vixia in de kosten van dit geding aan de zijde van [appellant] gevallen, tot op heden begroot op:

dagvaardingskosten € 77,56

griffierecht, betaald - 48,25

, in debet gesteld - 144,75

salaris procureur - 771,-

totaal - 1.041,56

op de voet van artikel 243 Rv. aan de griffier te voldoen;