Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-04-2006, AX1080, KGC0401565HE

typ. MdL

rolnr. KG C0401565/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

achtste kamer, van 25 april 2006,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANTE],

gevestigd te plaats,

appellante bij exploot van dagvaarding van 2 november

2004,

procureur: mr. G. Schakenraad,

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. R. Schelfaut,

4.2.2. [geïntimeerde], geboren 20 september 1948, is sedert 18 augustus 1980 in dienst van [appellante], laatstelijk in de functie van administratief medewerker tegen een salaris van E. 2.488,10 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing.

Vanaf 1992 heeft [geïntimeerde] onder meer administratief werk verricht ten behoeve van de opslag/distributie van Laurus N.V., een klant van [appellante]. Laurus heeft te kennen gegeven vanaf 1 juni 2004 geen gebruik meer te zullen maken van de opslagcapaciteit van [appellante].

4.2.4. [appellante] heeft op 23 maart 2004 de CWI verzocht haar toestemming te verlenen tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde], ondanks diens ziekte, vanwege bedrijfseconomische redenen (het beëindigen van een gedeelte van haar bedrijfsactiviteiten wegens het opzeggen door Laurus van de samenwerking tussen Laurus en [appellante]). [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Na daartoe op 27 mei 2004 toestemming te hebben gekregen, heeft [appellante] bij brief van 4 juni 2004 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 oktober 2004.

4.2.5. Daags na de verkregen toestemming van de CWI heeft [geïntimeerde], die inmiddels voor 4/5e op arbeidstherapeutische basis aan het werk was, zich volledig arbeidsongeschikt gemeld. Vanaf 10 november 2004 ontvangt [geïntimeerde] een uitkering krachtens de WAO naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 15-25%. Tegen de WAO beslissing heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt daar hij van mening is dat [appellante] passend werk voor hem heeft.

4.4. Met de twee grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, komt [appellante] op tegen de rechtsoverwegingen 6 en 7 van het vonnis waarvan beroep, waarin de kantonrechter vooralsnog tot het oordeel komt dat de uitzonderingssituatie van art. 7:670b BW zich niet voordoet aangezien niet is gebleken of aannemelijk geworden dat [appellante] (een deel van) haar bedrijfsactiviteiten op het gebied van op- en overslag heeft beëindigd.

Ter toelichting op de grieven voert [appellante] aan dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] ten behoeve van haar klant Laurus verrichtte te beschouwen waren als een economische activiteit/organisatorische eenheid van ondernemingsactiviteiten met een eigen doelstelling. [appellante] verwijst in dit verband naar de uitspraak van het EG Hof in de zaak Schmidt (HvJ EG 14 april 1994, JAR 1994, 107).

Met het wegvallen van de werkzaamheden ten behoeve van Laurus is een onderdeel van de onderneming beëindigd.

De werkzaamheden ten behoeve van Laurus kunnen worden beschouwd als een duurzaam georganiseerde economische entiteit. De werkzaamheden omvatten immers een economische activiteit met een eigen doelstelling te weten het distribueren van goederen ten behoeve van Laurus naar ongeveer 40 distributiecentra vanuit de opslagruimte van [appellante]. Voor deze winkeldistributie (op dagbestellingen) was [geïntimeerde] de voornaamste zo niet de enige factor binnen de onderneming. Nu deze specifieke ondernemingsactiviteit is komen te vervallen eindigt daarmee een deel van de bedrijfsactiviteiten van [appellante] en heeft de ontslagbescherming van [geïntimeerde] iedere zin verloren.

Er zijn weliswaar klanten die de positie van Laurus hebben overgenomen maar deze klanten zijn niet te vergelijken met Laurus. Laurus is het enige bedrijf dat winkeldistributie uitbesteedt aan een transport- op- en overslagbedrijf zoals [appellante]. Dit betekent dat elk artikel administratief verwerkt moest worden. Voorts diende aan- en uitleveringen voor ieder distributiecentrum afzonderlijk beheerd en geregistreerd te worden. Naast deze distributietaak speelde overige dienstverlening een grote (en binnen [appellante] uniek) rol, zoals contact met afnemers en ontvangers, voorraadbeheer en het registreren, verwerken en vervangen van schades/breuk/bederf en het verzekeringstechnisch beheren. Dat alles voor een volume van circa 7000 m2 van de totale overdekte opslagruimte van 10.000 m2. Deze aan [geïntimeerde] toebedeelde taken waren specifieke Lauruswerkzaamheden. Voor alle andere opdrachtgevers beperkte de administratie zich tot gemiddeld een half uur per week vanwege het ontbreken van de verantwoordelijkheid voor de distributie. Aldus [appellante].

4.6.2. De vraag is of [appellante] zich op goede grond beroept op de in art. 7:670b lid 2 BW omschreven uitzondering op het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid (art. 7:670 BW) omdat de opzegging is geschied wegens de beëindiging van de werkzaamheden van (het onderdeel van) de onderneming van [appellante] waar [geïntimeerde] uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam was. Maatstaf bij de beoordeling is dat voor een geslaagd beroep op de in art. 7:670b lid 2 BW genoemde uitzondering niet voldoende is dat een vermindering van activiteiten in het betreffende bedrijfsonderdeel heeft plaatsgevonden, of dat de arbeidsplaats van de werknemer is opgeheven. Ook bij sluiting van een bedrijfsonderdeel geldt de uitzondering niet wanneer de werkzaamheden elders worden voortgezet (HR 21 juni 1985, NJ 1985, 754). De strekking van de bepaling van 7:670b lid 2 is dat de ontslagbescherming eerst haar zin heeft verloren indien de ondernemingsactiviteiten geheel beëindigd worden. Voorts geldt dat voor het begrip "onderneming" en "onderdeel" aangeknoopt wordt bij de rechtspraak inzake art. 7:662 e.v. BW.

4.6.3. Gelet op voormelde - restrictieve - maatstaf en op grond van hetgeen over en weer door partijen is aangevoerd komt het hof vooralsnog tot het oordeel dat niet gezegd kan worden dat sprake is van algehele beëindiging van de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waar [geïntimeerde] werkzaam was. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [appellante] actief is gebleven op de markt van op- en overslag en daarbij "opslag met administratief werk" is blijven aanbieden. Wel oordeelt het hof het aannemelijk dat in de praktijk het administratieve werk aanzienlijk is verminderd en dat de administratieve werkzaamheden ten behoeve van de andere opdrachtgevers van [appellante] een andere inhoud hebben dan het administratieve werk ten behoeve van Laurus. Het enkele feit dat de - specifiek op Laurus toegesneden - administratiewerkzaamheden aanzienlijk zijn teruggelopen aangezien de distributieactiviteiten voor Laurus zijn vervallen rechtvaardigt niet een doorbreking van het opzegverbod bij ziekte op grond van art. 7:670b lid 2 BW (vgl. Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 25 263, vergaderjaar 1996/1997, pagina 29 en 30 bovenaan: vermindering van activiteit met opheffing van de arbeidsplaats is onvoldoende om het opzegverbod niet van toepassing te doen zijn).

[appellante] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat het wegvallen van de werkzaamheden van [geïntimeerde] betekent het wegvallen van een economische eenheid van ondernemingsactiviteiten met een eigen doelstelling voorts nog verwezen naar de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Schmidt. In deze zaak heeft het Hof uitgemaakt dat uitbesteding van taken (schoonmaakdienst met één werknemer) als overgang van onderneming kan worden gezien. In onderhavige zaak gaat het evenwel om vermindering van een gedeelte van de administratieve werkzaamheden als gevolg van de opzegging van de samenwerking door opdrachtgever Laurus N.V..

Uit het voorgaande valt vooralsnog af te leiden dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] ten behoeve van Laurus niet als een duurzaam georganiseerde entiteit en daarmee als een onderdeel van de onderneming van [appellante] kunnen worden beschouwd.

De grieven worden verworpen.