Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-11-2006, AZ2433, C01/00499

t e g e n :

9. De verdere procedure in hoger beroep

Na het tussenarrest van 12 april 2005 heeft een plaatsopneming en bezichtiging zoals bedoeld in artikel 201 Rv. plaatsgevonden. De bij het tussenarrest benoemde deskundigen zijn daarbij aanwezig geweest.

Van de plaatsopneming en bezichtiging is een proces-verbaal opgemaakt, dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 201 lid 2 Rv ter griffie is neergelegd.

Het hof constateert dat het proces-verbaal zich niet in de procesdossiers van de partijen bevindt. Voor het geval dit te wijten mocht zijn aan het niet in kopie aan partijen toegezonden zijn van het proces-verbaal, zal het

hof het proces-verbaal volledigheidshalve aan dit arrest hechten.

[geïntimeerden] heeft vervolgens een memorie na deskundigenbericht, tevens akte houdende wijziging van eis genomen, waarbij hij zijn eis in conventie heeft gewijzigd.

De curator heeft onder overlegging van twee producties een memorie van antwoord na deskundigenbericht genomen.

Tot slot hebben partijen de gedingstukken wederom overgelegd en uitspraak gevraagd.

In het procesdossier van de curator ontbreken de stukken van het geding in eerste aanleg. In plaats daarvan zitten in het dossier van de curator stukken van een andere in eerste aanleg gevoerde procedure. Het hof heeft op die stukken geen acht geslagen.

In het procesdossier van de curator ontbreekt het deskundigenrapport van P.J. Bakker. Uit de door de curator genomen memorie van antwoord na deskundigenbericht blijkt dat de curator wel bekend is met de inhoud van dat deskundigenrapport. Het hof heeft daarom kennis genomen van dat rapport uit het procesdossier van [geïntimeerden] en uit het griffiedossier.

10. De verdere beoordeling

In conventie

T.a.v. de vermeerdering van eis

10.1.2. Tegen de vermeerdering van eis is geen bezwaar gemaakt. Hoewel de vraag zich opdringt in hoeverre [geïntimeerden], gelet op het op [datum 1] uitgesproken faillissement van [bedrijf 1], belang heeft bij zijn vermeerderde vordering (zulks in verband met de fixatie van zijn vordering op het moment van de faillietverklaring en het als gevolg van artikel 128 Fw niet in het faillissement geverifieerd kunnen worden van rente over die vordering), ziet het hof geen reden om de vermeerdering van eis als in strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten. Het hof zal dus van de vermeerderde eis uitgaan.

T.a.v. de dakconstructie

10.2.2. Ten aanzien van het onder b gemaakte verwijt - het nalaten om bevestigingsankers aan te brengen bij de verbinding tussen de hoekkepers en de gordingen - en ten aanzien van het onder d gemaakte verwijt - het op onverantwoorde wijze aanbrengen van lassen in de hoekkepers - heeft het hof vragen (vragen 5 en 6) aan de deskundige gesteld. De deskundige heeft daarop geantwoord dat een aantal van de verbindingen tussen de hoekkeper en de gordingen ondeugdelijk en onverantwoord zijn, en dat hetzelfde geldt ten aanzien van de in de hoekkepers toegepaste lassen. Nu de curator deze antwoorden van de deskundige niet heeft bestreden, neemt het hof het oordeel van de deskundige over en stelt het hof vast dat ook de onder b en d genoemde verwijten tekortkomingen van [bedrijf 1] opleveren in de nakoming van de overeenkomst.

10.3.2. In verband met dit geschilpunt heeft het hof aan de deskundige de in r.o. 7.3.3 van het tussenarrest van 12 april 2005 geformuleerde vraag 4 voorgelegd. De deskundige heeft daarop geantwoord dat de aangebrachte verstevigingsconstructies nauwelijks zullen bijdragen tot de versteviging van het dak en/of het oplossen van de bestaande problemen, zodat de sterke voorkeur uitgaat naar het compleet herstellen van het dak.

10.3.3. De curator voert aan dat de deskundige de vraag onvoldoende heeft beantwoord, aangezien hij de afwijkingen op esthetisch vlak en op het gebied van stevigheid en veiligheid, welke afwijkingen blijven bestaan indien volstaan wordt met de verstevigingsconstructies, niet nauwkeurig heeft omschreven en niet aan de hand van foto's zichtbaar heeft gemaakt.

10.4.2. Vlerken heeft gesteld zich te verenigen met deze kostenraming. Op basis daarvan vordert [geïntimeerden] met betrekking tot de dakconstructie na zijn vermeerdering van eis een hoofdsom van E. 104.511,73 exclusief BTW.

10.4.3. De curator heeft bij zijn memorie van antwoord na deskundigenbericht een gespecificeerde prijsopgave van een bouwbedrijf overgelegd, welke prijsopgave uitkomt op een bedrag van E. 70.592,95 exclusief BTW. Op basis daarvan wil de curator kennelijk betogen dat de kostenraming van de deskundige op een onredelijk hoog bedrag uitkomt.

10.4.4. Het hof constateert dat de kostenraming waar de deskundige zich op baseert, reeds bij diens concept-rapport was gevoegd. Dat rapport is door de deskundige aan de partijen toegezonden met het verzoek om commentaar. De curator is derhalve in de gelegenheid geweest om een prijsopgave zoals thans door hem overgelegd, aan de deskundige voor te leggen met het verzoek daarop in diens definitieve rapportage te reageren. De curator heeft dit echter nagelaten. Dit heeft in ieder geval tot gevolg dat niet kan worden aangenomen dat de deskundige het standpunt van de curator deelt. Het hof constateert voorts dat de door hetzelfde bouwbedrijf overgelegde prijsopgave met betrekking tot het tegelwerk niet kan worden gevolgd, reeds omdat daarin andere tegels zijn verdisconteerd dan in het gebouw aanwezig waren. Het hof verwijst naar hetgeen het dienaangaande in r.o. 10.8.4. zal overwegen. Een en ander voert het hof tot de slotsom dat het enkele feit dat de curator een gespecificeerde offerte heeft overgelegd die sluit op een lager bedrag, onvoldoende is om af te wijken van de door de deskundige begrote herstelkosten.

10.4.5. Op grond van het voorgaande acht het hof de door [geïntimeerden] met betrekking tot de dakconstructie gevorderde schadevergoeding van E. 104.511,73 exclusief BTW in beginsel toewijsbaar.

T.a.v. het tegelwerk

10.5. In het tussenarrest van 29 juni 2004 heeft het hof geoordeeld dat [bedrijf 1] tekortgeschoten is in de op haar rustende verbintenis om op deugdelijke wijze vloertegels te leggen in de ontmoetingsruimte en in de "natte ruimten".

10.6. Voor wat betreft de ontmoetingsruimte heeft het hof aan de deskundige de vraag (vraag 5) voorgelegd of volstaan kan worden met plaatselijk herstel van de slechte plekken in de vloer. De deskundige heeft daarop geantwoord dat plaatselijk herstel niet aan te raden is omdat daarmee geen deugdelijk waterafvoerende vloer gerealiseerd kan worden en omdat het zeer onwaarschijnlijk is dat nog tegels in de juiste maatvoering en kleurstelling aanwezig zijn, zodat herstellocaties altijd zichtbaar zullen blijven. Nu de curator dit antwoord van de deskundige niet heeft bestreden, zal het hof er bij de schadebegroting vanuit gaan dat de vloer van de ontmoetingsruimte in zijn geheel moet worden hersteld.

10.7.1. Op de vraag aan de deskundige naar de kosten voor het vernieuwen van de gehele vloer van de ontmoetingsruimte (vragen 3 en 4) heeft de deskundige geantwoord dat deze kosten E. 47.875,60 inclusief BTW (E. 40.231,60 exclusief BTW) bedragen. De deskundige is hierbij uitgegaan van de oppervlakte van de recreatieruimte/zaal van 306 m2. In tabel 3, opgenomen op blz. 16 van zijn rapport, heeft de deskundige het door hem begrote bedrag gespecificeerd.

10.7.3. [geïntimeerden] heeft zijn stelling dat ook het tegelwerk van de keuken en de cafetaria/frituur in de beoordeling moet worden betrokken, doorgegeven aan de deskundige. De deskundige heeft vervolgens op blz. 18 van zijn rapport gebreken aan de betreffende vloeren genoemd, en een gespecificeerde begroting gegeven van de kosten van herstel van het tegelwerk in de keuken en de cafetaria/frituur. Deze begroting, gebaseerd op een oppervlakte van 124 m2, komt uit op een bedrag van E. 14.836,98 inclusief BTW (E. 12.468,05 exclusief BTW).

10.8.1. Op de vraag van het hof naar de kosten van het vervangen van de vloertegels in de natte ruimten, inclusief de plinttegels en de onderste rij van de wandtegels, heeft de deskundige geantwoord dat die kosten E. 46.070,83 inclusief BTW (E. 38.714,98 exclusief BTW) bedragen. Op blz. 15 van zijn rapport heeft de deskundige dit bedrag gespecificeerd.

10.8.2. [geïntimeerden] heeft gesteld zich te verenigen met de door de deskundige gemaakte begroting van de kosten van vervanging van het tegelwerk. Op basis van die begroting vordert [geïntimeerden] met betrekking tot het tegelwerk na zijn vermeerdering van eis een hoofdsom van E. 91.414,63 exclusief BTW (E. 40.231,60 terzake de recreatiezaal, E. 12.468,05 terzake keuken en cafetaria/frituur en E. 38.714,98 terzake de natte ruimten).

10.8.3. De curator heeft onder verwijzing naar een lagere offerte van een bouwbedrijf en onder verwijzing naar offertes van leveranciers van tegels gesteld dat er vraagtekens te plaatsen zijn bij de hoogte van de door de deskundige begrote bedragen.

10.8.6. Op grond van het voorgaande acht het hof de door [geïntimeerden] met betrekking tot het tegelwerk gevorderde schadevergoeding van E. 91.414,63 exclusief BTW in beginsel toewijsbaar.

T.a.v. de dakconstructie én het tegelwerk

10.10.2. Het hof honoreert dit verweer. Het hof heeft de deskundigen gevraagd de schadevergoeding te begroten naar - kort gezegd - het prijspeil van de datum van uitbrengen van het deskundigenbericht. Ten aanzien van het rapport met betrekking tot de dakconstructie is die datum 26 februari 2006 en ten aanzien van het rapport over het tegelwerk is die datum 10 april 2006. Deze data verschillen vrijwel niet van de door [geïntimeerden] onder punt 22 van zijn memorie na deskundigenbericht bepleite data. De deskundigen zijn vervolgens - zoals verzocht - uitgegaan van het prijspeil ten tijde van het uitbrengen van het deskundigenbericht. Het gaat dan niet aan om over de naar dat prijspeil begrote schadevergoedingen de wettelijke rente toe te kennen met ingang van een datum in het verleden. Over de periode vóór de bij de schadebegroting gekozen peildatum vormt de wettelijke rente geen voor vergoeding in aanmerking komende schadepost. Het hof zal daarom bepalen dat over de schadevergoeding terzake de dakconstructie wettelijke rente verschuldigd is vanaf 26 februari 2006 en over de schadevergoeding ten aanzien van het tegelwerk de wettelijke rente vanaf 10 april 2006.

10.10.3. Het hof overweegt in dit verband dat een begroting van de schade naar een in 2006 gelegen peildatum wellicht niet praktisch is gelet op het feit dat de vordering in het faillissement van [bedrijf 1] zal moeten worden geverifieerd naar haar hoogte op de datum van het faillissement. De partijen zullen moeten trachten daarvoor in het faillissement een praktische oplossing te bereiken. In de onderhavige procedure zal het hof van de in 2006 gelegen peildata uitgaan nu [geïntimeerden] in zijn gewijzigde eis van die datum uitgaat en de curator daar geen met de verificatie van de vordering samenhangend bezwaar tegen heeft gemaakt.

10.13.1. In conventie resteert ter behandeling dan nog grief 6. Deze grief is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de door [geïntimeerden] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 14.776,87 (E. 6.705,45).

10.13.2. [geïntimeerden] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht de door hem gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten vermeerderd tot E. 8.066,79. Nu hij in het geheel niet heeft toegelicht waarom thans meer zou moeten worden toegewezen dan het eerder door hem gevorderde bedrag van E. 6.705,45 komt die vermeerderde eis, voor zover E. 6.705,45 te boven gaande, in ieder geval niet voor toewijzing in aanmerking.

10.14.1. Uit het voorgaande volgt dat het beroepen eindvonnis van 16 februari 2001 en het beroepen tussenvonnis van 26 maart 1999, voor zover gewezen tussen [geïntimeerden] en [bedrijf 1] BV, vernietigd moeten worden, voor zover het de door de rechtbank in conventie toewijsbaar geachte bedragen betreft. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, op de na te melden wijze beslissen.

10.14.2. [bedrijf 1] BV heeft in eerste aanleg te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het beroepen eindvonnis zal daarom worden bekrachtigd, voor zover [bedrijf 1] bij dat vonnis in de kosten van het geding in conventie is veroordeeld.

In reconventie

10.15.1. De grieven 7 en 11 zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de vordering in reconventie slechts ten dele, tot een bedrag van ƒ 15.642,--, toe te wijzen en daarbij de proceskosten in reconventie te compenseren. De curator betoogt dat deze vordering geheel, tot een bedrag van ƒ 41.190,60 inclusief BTW, had moeten worden toegewezen.

10.15.3. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de curator volstrekt onvoldoende op de betwisting van de betreffende posten heeft gereageerd. De curator is niet gemotiveerd ingegaan op de stelling van [geïntimeerden] dat een aantal posten geen meerwerk betroffen en dat een aantal andere posten zaken betreffen die niet geleverd zijn. Nu de curator de stelling dat het omstreden meerwerk daadwerkelijk buiten de oorspronkelijke opdracht viel en daadwerkelijk geleverde zaken betrof op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd, is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat de betwiste posten moeten worden afgewezen. De curator heeft weliswaar nog in algemene zin aangeboden te bewijzen dat de op de meerwerkfactuur vermelde zaken aan [geïntimeerden] geleverd zijn, maar het hof passeert dat bewijsaanbod omdat de curator dienaangaande niet aan zijn verplichting heeft voldaan om het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] op een voldoende onderbouwde manier te weerspreken.

10.15.4. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de beroepen vonnissen van 26 maart 1999 en 16 februari 2001, voor zover in reconventie gewezen, zullen worden bekrachtigd. Ook de compensatie van de kosten van het geding in re-conventie, zoals door de rechtbank beslist, acht het hof juist.

In conventie en in reconventie

10.16. Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt dat de curator in hoger beroep heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal de curator daarom veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

11. De beslissing

Het hof:

verklaart [bedrijf 1]/de curator niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 16 juli 1999;

vernietigt het beroepen tussenvonnis van 26 maart 1999 en het beroepen eindvonnis van 16 februari 2001 voor zover daarbij in het geding tussen [geïntimeerden] en [bedrijf in conventie een hoofdsom ƒ 352.996,87 toewijs-baar is geacht respectievelijk is toegewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

bekrachtigt het beroepen eindvonnis, voor zover tussen [geïntimeerden] en [bedrijf 1] gewezen, voor het overige, zowel in conventie als in reconventie;

veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op E. 814,54 aan vast recht en op E. 7.105,-- aan salaris procureur.