Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-10-2006, BA2897, C200501338 & C200600071

C0501338/BR en C0600071/BR

rolnummer C05/01338:

tegen:

op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis in de hoofdzaak van 6 juli 2005 tussen [X.] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [Y.] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie, en

rolnummer C06/00071:

tegen:

op het hoger beroep van [Y.] tegen het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 6 juli 2005 in de vrijwaringzaak tussen [Y.] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en COA als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.

1. Het verloop van het geding in eerste aanleg in beide zaken

1.1. Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in de hoofdzaak met zaak/rolnummer 248598 CV 02-6213 en voormeld vonnis in de vrijwaringzaak met zaak/rolnummer 260063 CV 03-1909, alsmede naar de brieven van J.A.J. van den Boom, gerechtssecretaris bij de rechtbank Breda, van 3 september 2004 aan de advocaten van partijen, waarin de ter comparitie van 3 september 2004 in beide zaken gemaakte afspraak is vastgelegd dat alle gedingstukken in de vrijwaringzaak geacht kunnen worden herhaald en ingelast te zijn in de hoofdzaak en (naar het hof begrijpt) ook omgekeerd alle stukken in de hoofdzaak geacht kunnen worden herhaald en ingelast te zijn in de vrijwaringzaak.

1.2. Het hof legt deze afspraak aldus uit dat feiten die op grond van de gedingstukken in de ene zaak komen vast te staan ook in de andere zaak geacht kunnen worden vast te staan. Dit betekent echter niet dat stellingen en weren welke in de hoofdzaak zijn aangevoerd ook in de vrijwaringzaak geacht kunnen worden te zijn aangevoerd, of andersom, nu het voor het overige zelfstandige procedures betreft.

2. Het verloop van het geding in hoger beroep in beide zaken

2.1. In de hoofdzaak:

2.1.1. Bij memorie van grieven, met bewijsstukken, heeft [X.] acht grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, in conventie [Y.] zal veroordelen tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 587.296,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 oktober 2002, en in reconventie de vorderingen van [Y.] af zal wijzen, met veroordeling van [Y.] in de proceskosten in beide instanties.

2.1.2. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidentele hoger beroep, met bewijsstukken, heeft [Y.] in het principale hoger beroep de grieven bestreden en in het incidentele appel één grief aangevoerd; zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover daarin in reconventie haar schade is begroot en dit vonnis voor het overige zal bekrachtigen, en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, na vermeerdering van eis, in reconventie [X.] zal veroordelen:

2.1.3. Het hof heeft bij rolbeslissing van 3 januari 2006 het bezwaar van [X.] tegen de eisvermeerdering voor zover deze de vordering tot opheffing van het op 13 juli 2005 gelegde beslag betreft gegrond verklaard.

2.1.4. Bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep heeft [X.] de incidentele grief bestreden en heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest in reconventie de vorderingen van [Y.] af zal wijzen, met veroordeling van [Y.] in de kosten van het incidentele hoger beroep.

2.1.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

2.2. In de vrijwaringzaak:

2.2.1. Bij memorie van grieven heeft [Y.] één grief aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Zij heeft geconcludeerd dat het hof dit vonnis (voor zover in conventie gewezen) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, COA zal veroordelen om aan [Y.] te voldoen al hetgeen waartoe [Y.] in de hoofdzaak jegens [X.] zal worden veroordeeld, althans COA zal veroordelen om aan [Y.] te voldoen dat gedeelte van het bedrag waartoe [Y.] in de hoofdzaak jegens [X.] zal worden veroordeeld waarvoor het COA op grond van haar contractuele relatie met [Y.] aansprakelijk kan worden gehouden, met veroordeling van COA in de proceskosten in beide instanties.

2.2.2. Bij memorie van antwoord heeft COA de grief bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, met veroordeling van [Y.] in de proceskosten in hoger beroep.

2.2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

2.3. In beide zaken:

2.3.1. Het hof heeft de zaken ambtshalve gevoegd, gelet op de samenhang van beide zaken en mede gelet op de omstandigheid dat de hoofdzaak en de vrijwaringzaak tegelijk in staat van wijzen zijn.

3. De gronden van het principale (en het incidentele hoger beroep in beide zaken

Hiervoor wordt verwezen naar de grieven en de daarop gegeven toelichting, zoals vermeld in de memories van grieven.

4. De beoordeling

In het principale (en het incidentele) hoger beroep in beide zaken

Bevoegdheid:

4.1.1. Het hof is bevoegd kennis te nemen van het hoger beroep in de hoofdzaak, aangezien dit een rechtsvordering betreft van een in Duitsland gevestigde eiseres terzake van een verbintenis uit een huurovereenkomst welke – overeenkomstig een daartoe strekkend beding in de huurovereenkomst - is uitgevoerd in Nederland, zodat de in Zwitserland gevestigde verweerster [Y.] op grond van art. 5 aanhef en onder 1 van het Verdrag van Lugano 1988 (EVEX) voor een gerecht in Nederland kan worden opgeroepen.

4.1.2. Het hof is bevoegd kennis te nemen van het hoger beroep in de vrijwaringzaak, aangezien de verweerder, het COA, in Nederland is gevestigd en mitsdien op grond van art. 2 van het Verdrag van Lugano 1988 (EVEX) voor een gerecht in Nederland kan worden opgeroepen.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.2.3. [B.] & Zn, beëdigd experts en taxateurs voor zee- en rivierschepen en baggermateriaal te Rotterdam, (hierna: "[B.]") heeft in opdracht van [Y.] op 31 juli 1998 de toestand van het hotelschip - dat toen nog in [plaatsnaam] lag - opgenomen en daarvan op 12 augustus 1998 een rapport van expertise uitgebracht (hierna: het "inhuurrapport").

4.2.4. [X.] heeft het hotelschip op 1 augustus 1998 te [plaatsnaam] ter beschikking van [Y.] gesteld. [Y.] heeft het hotelschip vervolgens naar Nederland versleept.

4.2.5. [Y.] heeft het hotelschip onderverhuurd aan het Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers (hierna: "COA") voor de opvang van asielzoekers. In een door [Y.] voor akkoord ondertekende brief van het COA van 25 mei 1998 - nog aangevuld in de brief van 14 augustus 1998 - zijn de afspraken inzake de huur van het hotelschip vastgelegd, welke voor zover hier van belang als volgt luiden:

4.2.7. [Y.] heeft ingaande 12 augustus 1998 een verzekering tegen het vandalismerisico ten aanzien van het hotelschip afgesloten.

4.2.8. Op 4 oktober 1999 heeft [E.] Gebouwenconsult bv (hierna: "[E.]") in opdracht van het COA een opnamerapport (hierna: "opnamerapport [E.]") uitgebracht met betrekking tot de toestand van het hotelschip op die datum.

4.2.10. Op 7 oktober 1999 heeft het COA het hotelschip in gebruik genomen. [Y.] heeft na deze ingebruikname in het najaar van 1999 alle doucheafvoeren op het 1e en het 2e bovendek vervangen.

4.2.15. Bij faxbrief van 7 maart 2002 heeft de raadsman van [X.] aan [Y.] bericht dat het hotelschip ná 1 augustus 2002 niet langer aan [Y.] beschikbaar zal worden gesteld, alsmede dat de nieuwe eigenaar [A.] het hotelschip rechtstreeks aan het COA heeft verhuurd ingaande 7 oktober 2002 of zoveel eerder als de huurovereenkomst tussen [Y.] en het COA eindigt.

4.2.16. In februari 2002 heeft het COA lekkages en waterschade in diverse hutten op het 2e bovendek aan [Y.] gemeld. Het COA heeft een aantal lekkages laten repareren.

4.2.19. [Y.] en het COA hebben de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 augustus 2002 beëindigd. Aansluitend heeft het COA het hotelschip rechtstreeks van [A.] gehuurd op voor zover hier van belang dezelfde condities als geldend tussen [Y.] en het COA.

4.2.20. [B.] heeft het hotelschip op 31 juli 2002 en 8 augustus 2002 in opdracht van [A.] geïnspecteerd en heeft daaromtrent op 8 augustus 2002 een toestandrapport uitgebracht, waarin schade aan de accommodaties wordt geconstateerd, alsmede waterschade aan hutten op het 1e en het 2e bovendek. Bij deze inspectie waren ca 30 hutten niet toegankelijk. [B.] heeft op 13 september 2002 een expertiserapport uitgebracht met een (voorlopige) raming van de kosten van herstel van de geconstateerde schade.

4.2.21. De huurovereenkomst tussen het COA en [A.] is met wederzijds goedvinden beëindigd met ingang van 18 april 2003.

4.2.24. Bij brief van 11 augustus 2004 heeft [B.] op het rapport van [G.] gereageerd en de schade-expertise ten aanzien van de waterschade gehandhaafd.

4.2.25. [E.] heeft op 23 maart 2004 in opdracht van het COA de kosten van herstel van de schade aan de accommodaties, exclusief de waterschade en inclusief de terugbouwkosten getaxeerd. [E.] raamt de kosten van herstel van accommodaties, rekening houdende met de onderhoudsplicht van [Y.] en met gebruikelijke slijtage, op een bedrag van € 187.828,-.

4.2.26. Assuradeuren van [Y.] hebben geen dekking verleend onder de vandalismepolis voor de in het toestandrapport van 7 mei 2003 en het uithuurrapport van 14 juli 2003 geconstateerde schade op de grond dat er sprake is van normale gebruiksschade en/of achterstallig onderhoud.

4.2.28. [X.] heeft op 20 september 2002 conservatoire beslagen gelegd op twee aan [Y.] toebehorende hotelschepen, de [C.] en de [D.], alsmede op 27 september 2002 onder het COA. Deze beslagen zijn medio juli 2005 op grond van het in de vonnis in de hoofdzaak van 6 juli 2005 gegeven bevel weer opgeheven.

4.2.29. [X.] heeft bij exploit van dagvaarding van 8 oktober 2002 in de hoofdzaak, na eiswijzigingen, gevorderd dat [Y.] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 587.296,- aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 oktober 2002. [Y.] heeft in reconventie gevorderd dat het hof [X.] zal gelasten de op 20 september 2002 respectievelijk 27 september 2002 gelegde conservatoire beslagen op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom, kosten rechtens.

4.2.30. [Y.] heeft bij exploit van dagvaarding van 18 maart 2003 uit kracht van het incidenteel vonnis van 26 februari 2003 het COA in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat het COA zal worden veroordeeld om aan [Y.] te voldoen al hetgeen waartoe [Y.] in de hoofdzaak jegens [X.] zal worden veroordeeld, althans dat gedeelte waarvoor het COA op grond van de contractuele relatie met [Y.] aansprakelijk kan worden gehouden, kosten rechtens.

4.2.31. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 april 2004 in de hoofdzaak en bij tussenvonnis van 28 april 2004 in de vrijwaringzaak een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is in beide zaken tegelijk gehouden op 3 september 2004.

4.2.32. Bij vonnis in de hoofdzaak van 6 juli 2005 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [X.] afgewezen en in reconventie de vorderingen van [Y.] (gedeeltelijk) toegewezen, met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding. [X.] kan zich niet met dit vonnis verenigen en komt daarvan in hoger beroep.

4.2.33. Bij vonnis in de vrijwaringzaak van 6 juli 2005 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [Y.] afgewezen en in reconventie de zaak naar de rol verwezen voor voort procederen, met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding in conventie. [Y.] kan zich niet met dit vonnis, voorzover gewezen in conventie, verenigen en komt daarvan in hoger beroep.

5. Beoordeling van de grieven in de hoofdzaak

In het principale en het incidentele hoger beroep

5.1. De tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerde grieven stellen de volgende geschilpunten aan de orde:

5.2. Het toepasselijke recht

5.2.1. Niet in geschil is dat de vraag naar het op deze internationale huurovereenkomst toepasselijke recht beoordeeld dient te worden aan de hand van artikel 4 van het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), nu partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt.

5.2.4. Voor zover de overeenkomst een recht van gebruik van een onroerende zaak tot onderwerp heeft, prevaleert op grond van art. 4, lid 3 EVO het vermoeden dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar deze onroerende zaak is gelegen. Het hof is van oordeel dat de huur en verhuur van het hotelschip een sterke verwantschap vertoont met de huur en verhuur van een gebouwde onroerende zaak:

5.2.5. Art. 4 lid 5 EVO bevat een uitzondering op de hoofdregel van lid 2 voor het geval waarin uit het geheel der omstandigheden, zowel bij het sluiten van de overeenkomst als nadien, blijkt dat de huurovereenkomst nauwer met een ander land is verbonden. De Hoge Raad heeft hieromtrent beslist dat eerst dan van de hoofdregel behoort te worden afgeweken, indien gegeven de bijzonderheden van het geval, geoordeeld moet worden dat de plaats van vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, geen reële aanknopingswaarde heeft (HR 25 sept. 1992, NJ 1992, 750).

5.2.6. Het hof is van oordeel dat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de huurovereenkomst ter zake van het hotelschip geen reële aanknopingspunten met Duitsland heeft. Hierbij neemt het hof naast de hierboven in rechtsoverweging 5.2.4 onder a, b en c omschreven omstandigheden nog in aanmerking:

5.2.7. Dit leidt tot de slotsom dat de huurovereenkomst het nauwst met Nederland is verbonden zodat daarop Nederlands recht van toepassing is. De grieven 1 en 2 in het principale hoger beroep falen mitsdien. [X.] mist voorts belang bij grief 3 in het principale hoger beroep aangezien - ook indien de verplichting het hotelschip na het einde van de huurovereenkomst in Nederland terug te geven kan worden afgescheiden van de huurovereenkomst - deze dépeçage in dit geval niet tot een ander oordeel omtrent het toepasselijke recht kan leiden.

5.2.8. Tenslotte faalt ook grief 4 in het principale hoger beroep aangezien bewilliging door [Y.] in de toepassing van Duits recht op de door [X.] in Zwitserland ingestelde vordering tot huurbetaling niet noopt tot de conclusie dat [Y.] bij de beoordeling van de onderhavige vordering van [X.] tot schadevergoeding dient in te stemmen met toepassing van Duits recht.

5.3.1. De overgang van de huurovereenkomst

5.3.2. Met grief 5 in het principale hoger beroep bestrijdt [X.] dat - uitgaande van de toepasselijkheid van Nederlands recht en daarmee van art. 7A:1612 (oud)BW op de overdracht van het hotelschip aan [A.] - door de verkoop van het hotelschip op 23 april 2001 en de mededeling daarvan op 9 juli 2001 de huurovereenkomst met [X.] is geëindigd en is vervangen door een huurovereenkomst met [A.]. Volgens [X.] zijn partijen immers van deze regel afgeweken door af te spreken (in het Rückchartervertrag) dat [X.] ook jegens [Y.] de positie van verhuurster zou blijven innemen en hebben zij in lijn daarmee ook aan [Y.] medegedeeld dat [X.] de huurpenningen zou blijven incasseren, aldus [X.].

5.3.3. Het hof stelt vast dat partijen zich er niet over hebben uitgelaten op welk tijdstip de eigendom van het hotelschip op grond van de koopovereenkomst van 23 april 2001 op [A.] is overgegaan. Dit tijdstip is van belang voor de toepassing van art. 7A:1612 (oud)BW aangezien de uit deze bepaling voortvloeiende overgang van de contractspositie van de verhuurder intreedt bij en als gevolg van de goederenrechtelijke overdracht.

5.3.4. Op de goederenrechtelijke gevolgen van de koopovereenkomst is Nederlands recht van toepassing – ongeacht het recht dat op deze overeenkomst zelf van toepassing is - aangezien het hotelschip zich op 23 april 2001 in Nederland bevond (verg. HR 3 sept. 1999, NJ 2001,405).

5.3.5. Art. 3:115, aanhef en onder c BW bepaalt dat in een geval als hier aan de orde de levering door overdracht van het bezit onder meer plaats vindt door een tweezijdige verklaring gevolgd door mededeling aan de houder. De eigendom van het hotelschip is mitsdien door de brief van 9 juli 2001, waarin de verkoop aan de huurster [Y.] en aan de onderhuurder COA is medegedeeld, op [A.] overgegaan.

5.3.6. Door de werking van art. 7A:1612 (oud)BW heeft [A.] ingaande 9 juli 2001 de positie van verhuurster overgenomen van [X.], tenzij partijen anders zijn overeengekomen. [X.] stelt dat dit het geval is en heeft zich daartoe op het "Rückchartervertrag" van 23 april 2001 beroepen.

5.3.7. Het hof stelt vast dat [X.] op grond van het "Rückchartervertrag" in de onderlinge verhouding met [A.] ná 9 juli 2001 verhuurster van het hotelschip aan [Y.] is gebleven. Het geschil betreft de vraag of [X.] ook jegens [Y.] vanaf 9 juli 2001 de positie van verhuurster is blijven innemen. Het hof legt de rechtsverhouding van partijen aldus uit dat dit inderdaad het geval is. Immers, in de brief van 9 juli 2001 aan [Y.] wordt mededeling gedaan van de overdracht met de gelijktijdige bepaling dat [X.] bevoegd blijft de huurpenningen te incasseren. Uit de brief van [Y.] van 7 februari 2002 aan de advocaat van [X.] blijkt voorts dat [Y.] ná 9 juli 2001 [X.] als verhuurster is blijven beschouwen. Ook de factuur d.d. 7 augustus 2002 inzake de afrekening van dieselolie na overdracht van het hotelschip op 31 juli 2002 heeft [Y.] aan [X.] gericht.

5.3.8. De vijfde grief slaagt derhalve. Het hof dient thans de vordering van [X.] in conventie alsnog inhoudelijk te beoordelen.

5.4. De vordering in conventie.

5.4.1. [X.] vordert vergoeding van schade aan het hotelschip ontstaan tijdens de huurperiode van 1 augustus 1998 tot en met 31 juli 2002. Daartoe beroept [X.] zich (a) op het uithuurrapport van 14 juli 2003 waarin de kosten van herstel van het hotelschip in de oorspronkelijke staat op 31 juli 1998 zijn geschat op in totaal een bedrag van € 742.416,-, en (b) op de nadere expertise van 23 september 2004 waarin de terugbouwkosten van de door het COA aangebrachte veranderingen (een onderdeel van de post herstelkosten accommodaties) zijn geraamd op een bedrag van € 155.120,- en waaromtrent partijen een minnelijke regeling hebben bereikt.

5.4.3. Het hof is van oordeel dat [Y.] als huurster aansprakelijk is voor de schade aan het hotelschip welke in het tijdvak van 1 augustus tot en met 31 juli 2002 is ontstaan. Deze aansprakelijkheid vloeit voort uit de afspraken in het Chartervertrag, in samenhang met het Addendum van 6 juli 1998, inhoudende dat [Y.] de onderhoudsverplichting aan het hotelschip heeft en verplicht is het hotelschip bij het einde van de huur in de gelijke toestand terug te geven, rekening houdende met normale veroudering en slijtage.

5.4.4. Deze aansprakelijkheid strookt met het bepaalde in art. 7A:1598 (oud)BW dat indien (zoals hier) tussen verhuurster en huurster een beschrijving is opgemaakt, huurster gehouden is de zaak in de staat weder op te leveren waarin zij deze volgens de beschrijving heeft aanvaard, met uitzondering van - kort gezegd - normale veroudering en slijtage. Voorts geldt op grond van art. 7A:1600 (oud) BW het vermoeden dat de schade welke tijdens de huurperiode is ontstaan door [Y.] is veroorzaakt zodat [Y.] daarvoor - behoudens tegenbewijs - aansprakelijk is.

5.4.5. Voor de schade die ná 31 juli 2002 is ontstaan, is [Y.] niet meer aansprakelijk te houden omdat de huurovereenkomst met [X.] op die datum is geëindigd. Voor zover de vordering van [X.] op de periode vanaf 1 augustus 2002 betrekking heeft, is deze niet toewijsbaar.

5.4.6. Het uithuurrapport van [B.] d.d. 14 juli 2003 maakt geen onderscheid tussen schade welke ontstaan is tot en met 31 juli 2002 en schade ontstaan vanaf 1 augustus 2002. Partijen hebben echter hoofdzakelijk (behalve ten aanzien van de waterschade) op basis van dit rapport - bezien in relatie tot de eerdere expertiserapporten [B.] - het debat over de schatting van schade gevoerd zodat het hof hen daarin zal volgen. Voor zover schadeposten echter mede het tijdvak ná 31 juli 2002 betreffen, zal het hof een evenredige korting toepassen.

5.4.7. Bij deze korting zal het hof uitgaan van de periode waarin het hotelschip feitelijk in gebruik is geweest voor de huisvesting van asielzoekers, van 7 oktober 1999 tot en met 18 april 2003, in totaal 1290 dagen. Gedurende 1029 dagen (ca 80%) van deze periode is [Y.] de hoofdhuurster geweest en gedurende 261 dagen (ca 20%) het COA. Dit leidt dan tot een tijdevenredige verdeling van de doorlopende schade op basis 80/20. In deze procedure is de schade waarvoor het COA rechtstreeks jegens [A.] aansprakelijk is (uitgaande van deze verdeling 20% van de doorlopende schade) echter verder niet aan de orde.

5.4.8. De post herstelkosten inventaris is door [B.] met toepassing van een jaarlijkse afschrijving van 6% voor veroudering en slijtage geschat op € 116.242,-. Niet in geschil is dat [Y.] op 1 augustus 1998 een complete inventaris heeft ontvangen en dat de inventaris op 18 april 2003 als verloren gegaan beschouwd kon worden. [Y.] heeft geen tegenbewijs aangeboden tegen het vermoeden van art. 7A:1600 (oud)BW zodat [Y.] voor deze schade aansprakelijk is. De schatting van het schadebedrag heeft [Y.] verder niet gemotiveerd betwist. Rekening houdend met bovenomschreven tijdevenredige verdeling van door- lopende schade wordt 80% van dit bedrag voor rekening van [Y.] gebracht, zodat een bedrag van € 92.994,- zal worden toegewezen.

5.4.9. Niet in geschil is dat tussen augustus 1998 en april 2003 aanmerkelijke schade aan de accommodaties is ontstaan. Gelet op het hiervoor onder 5.4.3 omschreven uitgangspunt is [Y.] hiervoor aansprakelijk, voorzover toe te rekenen aan de huurperiode tot 1 augustus 2002.

5.4.11. Ten aanzien van de post herstelkosten waterschade heeft [Y.] wel gemotiveerd verweer gevoerd. Zij beroept zich daartoe op het expertiserapport van [G.] van 23 april 2003. [G.] stelt vast dat in 17 hutten waterschade is geconstateerd in het tijdvak tot 1 augustus 2002 en raamt de kosten voor herstel daarvan op een bedrag van € 70.936,- en dat in 2 hutten waterschade is geconstateerd ná 1 augustus 2002, waarvoor [G.] de herstelkosten raamt op € 8.345,-.

5.4.12. [X.] heeft de expertise van [G.] betwist en heeft daartoe een brief van [B.] van 11 augustus 2004 overgelegd waarin de schatting in het uithuurrapport van de post waterschade aan 33 hutten op een bedrag van € 215.453,- wordt gehandhaafd.

5.4.13. Het hof stelt vast dat beide schade-experts uitgaan van dezelfde begroting voor de herstel-werkzaamheden (de offerte van [F.] d.d. 13 augustus 2002) en dat beiden een korting nieuw voor oud toepassen ([B.] 45% en [G.] 50%). De experts hanteren echter een verschillend uitgangspunt ten aanzien van de aansprakelijkheid van [Y.]. [B.] gaat ervan uit dat [Y.] mede-aansprakelijk is voor de gehele (middelmatige tot ernstige) waterschade aan 33 hutten op het 1e en het 2e bovendek en stelt het aandeel van [Y.] in de schadevergoeding op 50% van de herstelkosten van deze 33 hutten. [G.] gaat uit van aansprakelijkheid van [Y.] voor de waterschade aan de 17 hutten waarin blijkens het toestandrapport d.d. 8 augustus 2002 van [B.] bij de inspectie van het hotelschip op 31 juli 2002 deze waterschade is geconstateerd.

5.4.14. Het hof acht het uitgangspunt van [G.] juist. [Y.] is uitsluitend aansprakelijk te houden voor waterschade welke op 31 juli 2002 kon worden geconstateerd. [Y.] is immers niet aansprakelijk te houden voor waterschade ten gevolge van verborgen gebreken (vóór 1 augustus 2002 niet geconstateerde lekkages aan het leidingenstelsel van het hotelschip) welke zich vanaf 1 augustus 2002 hebben gemanifesteerd. De in het toestandrapport van [B.] d.d. 7 mei 2003 geconstateerde nieuwe waterschade kan daarom niet voor rekening van [Y.] worden gebracht.

5.4.15. Het hof neemt derhalve de conclusie over uit het rapport [G.] dat alleen de op 31 juli 2002 geconstateerde water- schade aan 17 hutten voor rekening van [Y.] dient te komen. Het hof ziet geen aanleiding ten aanzien van de schatting van de herstelkosten daarvan tot een ander oordeel te komen dan [G.]. Met toepassing van de maatstaf van art. 6:97 BW begroot het hof de herstelkosten voor de waterschade aan deze 17 hutten derhalve op een bedrag van € 70.936,-. Voor een tijdevenredige korting bestaat geen grond aangezien de bij de post herstelkosten waterschade de vergoeding al is beperkt tot schade welke uiterlijk op 31 juli 2002 is geconstateerd, zodat het gehele bedrag van € 70.936,- toewijsbaar is.

5.4.16. De omvang van de schadebegroting voor herstelkosten inspecties respectievelijk expertisekosten in het uithuurrapport van [B.] is niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

5.4.17. De aansprakelijkheid voor de herstelkosten inspecties hangt nauw samen met het onderzoek naar de oorzaak van de waterschade, welke schade slechts ten dele voor rekening van [Y.] komt. De draag-plicht voor deze kosten dient naar redelijkheid bij helfte tussen de eigenaar en de huurster te worden verdeeld. Uitgaande van een tijdevenredige verdeling 80/20 tussen [Y.] en het COA zal het hof 40% van de herstelkosten inspecties ten laste van [Y.] brengen, derhalve een bedrag van € 2.687,-.

5.4.18. Nu de schade waarop de expertisekosten betrekking hebben grotendeels (met uitzondering van een gedeelte van de waterschade) voor rekening van [Y.] en/of het COA komt, maken deze kosten naar het oordeel van het hof op de voet van art. 6:96 BW onderdeel uit van de schade van [X.]. Rekening houdende met de tijdevenredige verdeling tussen [Y.] en het COA zijn deze kosten voor 80% toewijsbaar, derhalve tot een bedrag van € 10.352,-.

5.5. De grieven ten aanzien van de vordering in reconventie.

5.5.1. Nu in conventie de vordering van [X.] toewijsbaar is geoordeeld tot een bedrag van € 365.723,- staat daarmee vast dat de beslagen niet ten onrechte zijn gelegd. De tegen het bevel tot opheffing van de beslagen gerichte grief 6 in het principale hoger beroep slaagt dus.

5.5.2. [Y.] heeft in eerste aanleg haar vordering tot schadevergoeding wegens ten onrechte gelegde beslagen beperkt tot de renteschade als gevolg van het derdenbeslag onder het COA. In hoger beroep heeft [Y.] haar eis vermeerderd en vordert zij daarnaast schadevergoeding als gevolg van de op de hotelschepen [C.] en [D.] gelegde beslagen.

5.5.3. De vraag of [X.] aansprakelijk is voor de gevolgen van deze beslagen omdat de beslagen zijn gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig zijn gelegd of onnodig zijn gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan dan aan de orde komen of deze beslagen als vexatoir en daarom onrechtmatig moeten worden aangemerkt (HR 11 april 2003, NJ 2003,440).

5.5.4. Het hof is van oordeel dat [X.] door het leggen en handhaven van het conservatoire derdenbeslag onder het COA voor een vordering begroot op een bedrag van € 860.000,- inclusief rente en kosten geen misbruik van recht maakt, nu in rechte zal worden vastgesteld dat [X.] een vordering tot een bedrag van € 365.723,- (inclusief wettelijke rente thans ca € 435.000,-) tegen [Y.] geldend kan maken. Er is geen sprake van een zodanige onevenredigheid tussen het belang van [X.] bij het zeker stellen van haar verhaalsmogelijkheden en het belang van [Y.] vrij over de beslagen bedragen te kunnen beschikken, dat [X.] in redelijkheid niet tot beslaglegging heeft kunnen komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat [Y.] door het handhaven van het conservatoire beslag in liquiditeitsproblemen is geraakt.

5.5.5. Ten aanzien van het beslag op de hotelschepen [C.] en [D.] oordeelt het hof als volgt. [Y.] heeft gesteld dat zij door deze beslagen is belemmerd in de exploitatie van de twee getroffen hotelschepen omdat zij werd verhinderd het hotelschip [D.] uit de haven van Delfzijl te verslepen naar een ligplaats in Zwolle en tevens niet in staat was te voldoen aan de instructie van Rijkswaterstaat de [C.] naar een andere ligplaats te verslepen.

5.5.6. De voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen heeft in zijn uitspraak van 10 oktober 2003 op een door [Y.] ingestelde vordering tot opheffing van de beslagen de stelling van [Y.] dat zij onevenredige schade lijdt als gevolg van het beslag op de twee hotelschepen al verworpen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe onder meer dat [Y.] heeft nagelaten haar schade als gevolg van deze beslagen op enigerlei wijze te onderbouwen.

5.5.7. Ook thans onderbouwt [Y.] haar (onevenredige) schade als gevolg van het beslag niet. [Y.] licht verder niet toe dat het beslag haar daadwerkelijk in de exploitatie van de hotelschepen heeft belemmerd dan wel anderszins tot schade heeft geleid. De stelling is aldus te vaag om [Y.] toe te laten tot bewijslevering. Het voor het eerst in hoger beroep gedane bewijsaanbod van [Y.] op dit punt wordt daarom gepasseerd.

5.5.8. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat ook indien door het beslag op de schepen enige hinder aan [Y.] in de exploitatie van de schepen is ontstaan, dit nog niet betekent dat [X.] misbruik heeft gemaakt van beslagrecht door deze beslagen te handhaven. [X.] diende er immers rekening mee te houden dat ook andere crediteuren van [Y.] verhaal zouden zoeken op de door het derdenbeslag getroffen vordering van [Y.] op het COA waardoor de verhaalsmogelijkheden van [X.] zouden verminderen.

5.5.9. Aangezien misbruik van beslagrecht niet is komen vast te staan, bestaat geen grond voor toelating van [Y.] tot de schadestaat procedure.

5.5.10. De grief 7 in het principale hoger beroep van [X.] slaagt dus eveneens. De incidentele grief van [Y.] faalt.

5.6. Conclusie.

5.6.1. Het vonnis van 6 juli 2005 van de kantonrechter zal worden vernietigd. [Y.] zal (in conventie) worden veroordeeld tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 365.723,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 oktober 2002. De vordering van [Y.] (in reconventie) zal worden afgewezen.

5.6.2. [Y.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten (in conventie en in reconventie) in beide instanties.

6. Beoordeling van de grieven in de vrijwaringzaak:

De tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerde grief legt het geschil over de vraag of - en zo ja - in hoeverre het COA [Y.] dient te vrijwaren voor de in de hoofdzaak opgelegde schadevergoeding in volle omvang aan het hof voor.

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat op de (onder)huurovereenkomst Nederlands recht van toepassing is zodat het hof daar ook vanuit zal gaan.

Het hof merkt het rapport van [E.] van 4 oktober 1999 aan als een beschrijving van de staat waarin het COA het schip bij de ingebruikname begin oktober 1999 heeft ontvangen. Dit rapport, getiteld "Opnamerapportage [X.] Marcel", is in opdracht van het COA opgemaakt en heeft blijkens de inleiding daarop ten doel het vastleggen van de toestand waarin het COA het schip aangeboden heeft gekregen van [Y.]. Uit de omstandigheid dat [Y.] het opnamerapport (kennelijk) niet heeft ondertekend kan niet worden afgeleid dat daaraan niet de betekenis toekomst van een inhuurbeschrijving.

Uit art. 7A:1598 (oud)BW vloeit dan voort dat het COA gehouden is het hotelschip in dezelfde staat weer op te leveren aan [Y.] als waarin het schip met toebehoren zich bij de ingebruikname op 7 oktober 1999 bevond, rekening houdende met normale slijtage en veroudering. Ten aanzien van de schade aan het hotelschip is daarnaast het wettelijk vermoeden art. 7A:1600 (oud)BW van toepassing op grond waarvan het COA wordt vermoed - behoudens tegenbewijs - aansprakelijk te zijn voor schade welke tijdens de huurperiode aan het hotelschip en de inventaris is ontstaan.

Het COA voert echter aan dat zij met [Y.] een van deze wettelijke regeling afwijkende afspraak heeft gemaakt, die ertoe leidt dat het COA uitsluitend aansprakelijk is voor onverzekerbare molestschade.

Het hof dient thans de partijafspraken omtrent de huur van het hotelschip - met toepassing van het Haviltex-criterium - uit te leggen.

In de afsprakenbrief van 25 mei 1998 is omtrent de onderhoudsverplichting terzake van het hotelschip vastgelegd dat in de huurprijs is begrepen het ter beschikking stellen van “operationeel personeel, inclusief verzorging klein en groot onderhoud” door [Y.]. Verder is daarin vastgelegd dat schades welke niet te verzekeren zijn voor rekening van het CAO komen.

6.10. Uit de notulen van 5 oktober 1999 blijkt voorts dat sprake is van een verdeling van onderhouds-kosten tussen [Y.] en het COA, met uitzondering van herstel van molestschade, welke steeds voor rekening van het COA komt.

6.11. Het hof legt de huurafspraken van [Y.] en het COA aldus uit dat [Y.] alle (groot en klein) onderhoud diende te verrichten dat redelijkerwijs door het door haar ter beschikking gestelde personeel (hierna: het "operationeel personeel"). Voor het overige hebben partijen geen afwijkende regeling getroffen, zodat de onderhoudskosten wegens werkzaamheden door externe opdrachtnemers tussen het COA en [Y.] verdeeld dienen te worden naar gelang ieders verantwoordelijkheid conform de wettelijke regeling, met dien verstande dat de herstelkosten van molestschade in elk geval voor rekening van het COA dienen te komen (tenzij verzekerd).

6.13. Het in de hoofdzaak toegewezen aandeel van [Y.] in de herstelkosten van de inventaris van € 92.994,- dient naar het oordeel van het hof volledig voor rekening van het COA te komen. Immers, het COA heeft niet bestreden dat aan haar in oktober 1999 een inventaris in goede staat ter beschikking is gesteld en dat deze inventaris op 18 april 2003 vrijwel geheel verloren was gegaan. Deze schade valt buiten het bestek van normale slijtage en veroudering en evenmin kan worden volgehouden dat het operationeel personeel ten aanzien van de inventaris is tekortgeschoten, zodat het COA voor deze kosten aansprakelijk is. Voor zover de schade door molest is veroorzaakt, staat op grond van de door [Y.] overgelegd en door het COA niet meer gemotiveerd betwiste brief van assuradeuren van 21 februari 2005 vast, dat hiervoor geen verzekeringsdekking wordt verleend onder de vandalismepolis. Het COA dient derhalve het gehele bedrag aan [Y.] te vergoeden.

6.14. Het in de hoofdzaak toegewezen aandeel van [Y.] (80%, zijnde een bedrag van € 188.754,-) in de herstelkosten van de accommodaties is niet zonder meer op het COA verhaalbaar. Het COA heeft immers - anders dan [Y.] in de hoofdzaak - deze post gemotiveerd betwist door overlegging van een contra-expertise van [E.] van 23 maart 2004, waarin 100% van de herstelkosten op een bedrag van € 187.828,- wordt getaxeerd.

6.15. Het hof constateert dat bij vergelijking van het uithuurrapport van 14 juli 2003 en het rapport [E.] van 23 maart 2004 het verschil tussen beide expertises grotendeels voortvloeit uit eliminatie door [E.] van de herstelkosten in verband met waterschade, alsmede toepassing van een redelijke afschrijving voor gebruik en slijtage. Het hof acht dit uitgangspunt van [E.] juist aangezien de herstelkosten waterschade een afzonderlijke schadepost vormen, waaromtrent ook afzonderlijk zal worden beslist.

6.16. Uit de schatting van de herstelkosten accommodaties dienen voorts de terugbouwkosten te worden geëlimineerd aangezien partijen daarover een minnelijke regeling hebben getroffen. [E.] heeft deze terugbouwkosten in haar expertise van 23 maart 2004 geschat op een bedrag van € 112.208,- zodat na correctie een geschat bedrag van € 75.620,- aan herstelkosten accommodaties resteert.

6.17. Het hof ziet geen aanleiding af te wijken van deze (gecorrigeerde) expertise van [E.] en schat de totale herstelkosten van de accommodaties (afgezien van de terugbouwkosten en de kosten voor herstel van waterschade) op dit bedrag.

6.18. De schadepost betreft deels groot onderhoud, waarvoor [Y.] aansprakelijk is, maar deels ook klein onderhoud en molestschade, waarvoor het COA aansprakelijk is.

6.19. Het hof verdeelt deze schade naar redelijkheid als volgt tussen [Y.] en het COA. 80% van de schade, derhalve een bedrag van € 60.496,- betreft de huurperiode van [Y.] (tot 1 augustus 2002). Hiervan zal het hof met toepassing van de maatstaf van art. 6:97 BW 50% aan voor rekening van [Y.] komend onderhoud toerekenen en 50% aan voor rekening van het COA komende onderhoud, alsmede molest. Het COA dient derhalve een bedrag van (afgerond) € 30.248,- uit hoofde van herstelkosten accommodaties aan [Y.] te vergoeden.

6.20. Ten aanzien van de op 31 juli 2002 bestaande waterschade aan de hutten waarvoor [Y.] in de hoofdzaak aansprakelijk wordt gehouden, is het hof van oordeel dat deze schade voor rekening van [Y.] dient te blijven. Het vermoeden van art. 7A:1600 (oud)BW wordt opzij gezet door de omstandigheid dat deze schade blijkens de expertises [B.] van 9 juli 2002 en van [H.] van 16 augustus 2002 veroorzaakt is door een constructiefout in de afvoer c.q. een foutief verrichte reparatie door [Y.] en in elk geval niet aan gebruik van het sanitair door het COA kan worden toegeschreven.

6.21. Ook het aandeel van [Y.] in de herstelkosten van de inspecties is niet op het COA verhaalbaar aangezien deze kosten het onderzoek naar de waterschade betreffen waarvoor het COA in de hoofdzaak niet aansprakelijk is.

6.22. De in de hoofdzaak toegewezen expertisekosten dienen voor rekening van [Y.] te blijven. Dit bedrag betreft 80% van de totale expertisekosten en vormt het aandeel in deze kosten dat kan worden toegerekend aan het tijdvak gedurende welke [Y.] jegens [X.] als hoofdhuurster aansprakelijk is.

6.24. De grief van [Y.] slaagt en het vonnis in de zaak in vrijwaring van 6 juli 2005, voor zover in conventie gewezen, zal worden vernietigd. Voor terugverwijzing naar de kantonrechter als door het COA verzocht bestaat geen wettelijke grond.

6.25. Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren nu partijen over en weer op een aantal punten in het ongelijk zijn gesteld.

7. De uitspraak

Het hof:

In de hoofdzaak (met rolnummer C05/01338)

in het principale en het incidentele hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 6 juli 2005;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [Y.] tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 365.723,- (DRIEHONDERDVIJFENZESTIGDUIZEND ZEVENHONDERDDRIEËNTWINTIG EURO), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 oktober 2002;

veroordeelt [Y.] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X.] begroot op € 227,18 aan verschotten en € 4.000,- aan salaris van de procureur;

wijst af het meer of anders gevorderde;

In de vrijwaringzaak (met rolnummer C06/00071)

vernietigt het vonnis van 6 juli 2005 in conventie gewezen;

veroordeelt het COA tot betaling aan [Y.] van een bedrag van € 123.242,- (HONDERDDRIEËNTWINTIGDUIZEND TWEEHONDERDTWEEËNVEERTIG EURO), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 maart 2003;

verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie, alsmede in hoger beroep, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door Mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 oktober 2006.