Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-12-2007, BC0129, C200501494

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 11 december 2007,

gewezen in de zaak van:

STICHTING CENTRALE ZORGVERZEKERAARSGROEP ZIEKENFONDS,

gevestigd te [vestigingsplaats]

,appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 8 april 2005,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

procureur: mr. J.E.Benner,

1. [A.],

wonende te [woonplaats],

2. [B.],

wonende te [woonplaats],

3. [C.],

wonende te [woonplaats],

4. [D.],

wonende te [woonplaats],

5. [E.],

wonende te [woonplaats],

6. [F.],

wonende te [woonplaats],

7. [G.],

wonende te [woonplaats],

8. [H.],

wonende te [woonplaats],

9. [I.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden bij gemeld exploot,

appellanten in het incidenteel appel

procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,

3.1.1. [A.] c.s. zijn in dienst van CZ (geweest) in de functie van buitendienstmedewerker.

Behoudens [A.] (althans dat was de situatie ten tijde van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg in oktober 2003) zijn de andere geïntimeerden allen vervroegd uitgetreden. [G.] in 1998, [C.], [F.], [H.] en [I.] in 1999, [B.] en [E.] in 2000 en [D.] per 1-1-2003. Zij ontvangen een VUT-uitkering overeenkomstig de regeling in hoofdstuk XVI van de CAO voor de Zorgverzekeraars, die in deze van toepassing is.

3.1.3. CZ heeft voor de provisie-inkomsten van de buitendienstmedewerkers een “pensioenverzekering” afgesloten bij de verzekeringsmaatschappij REAAL te [vestigingsplaats]. De buitendienstmedewerkers werden aldus in staat gesteld ook over hun provisie-inkomsten pensioen op te bouwen. De werknemers betaalden hiervoor zelf de verzekeringspremies van 5% over de in een jaar verdiende provisie en deze premie werd voldaan middels inhouding op de provisie-inkomsten.

Het extra ouderdomspensioen dat werd opgebouwd voorzag in een maandelijkse uitkering vanaf het 65ste jaar van de medewerker gelijk aan 2% over het gemiddelde jaarlijkse provisiebedrag vermenigvuldigd met het aantal jaren waarin werd deelgenomen aan de regeling.

3.1.5. In het verslag d.d. 7 april 1997 van de (naar het hof aanneemt, gelet op het verschil tussen data van de verslagen en de data van de besprekingen, daar waar deze verslagen volledig zijn overgelegd) op of vóór die datum gehouden werk- bespreking met de buitendienstmedewerkers (prod.3 inl. dagv.), waarvan alleen pagina 3 is overgelegd, is hierover opgenomen:

“5. PENSIOEN REAAL

De heer [J.] geeft een toelichting op de pensioenregeling.

De pensioenregeling is ter discussie gesteld omdat deze niet waardevast is. Er is hierover overleg geweest met Reaal. Reaal zal alternatieven aanbieden om tot een gunstiger regeling te komen..(…)

Vragen en opmerkingen n.a.v. de toelichting

[K.]

Vraagt of deelneming verplicht is.

[J.] antwoordt dat dit vanaf 1996 niet meer verplicht is.”

(de rest van deze paragraaf is niet overgelegd, hof)

3.1.6. In het verslag d.d. 7 juli 1997 van de werkbespreking buitendienst d.d. 4 juli 1997 (prod. 1 bij CvA) is het volgende opgenomen:

“7. PENSIOEN REAAL

De voorzitter deelt mede dat Reaal op 23 juli met een nieuw voorstel komt. Tot op heden is er vanuit Reaal nog geen concreet voorstel gekomen dat de toets der kritiek kan doorstaan.

Vanuit de Raad van bestuur heeft de voorzitter toestemming gekregen om met Reaal te onderhandelen.

In eerste instantie wordt gedacht aan bevriezing/met indexering van de huidige opgebouwde pensioenen en de inhouding te stoppen. De werknemer kan dan zelf een voorziening treffen. Reaal is dit nu aan het uitwerken. De voorzitter geeft aan dat wanneer er concreet iets bekend is hij de verzekeringsadviseurs zal informeren.”

3.1.7. In het verslag van 7 oktober 1997 van een werkbespreking buitendienst, waarvan alleen blz.4 is overgelegd (prod. 2 bij inl. dagv) is voor zover relevant het volgende opgenomen:

“8. MEDEDELINGEN

Pensioen Reaal

Het voorstel is in een vergevorderd stadium. De Raad van Bestuur zal binnenkort de OR hierin betrekken.

Het voorstel komt in grote lijnen op het volgende neer:

Na 1-1-98 premievrij. Je betaalt dus geen premie meer.

De opbouw tot 1-1-98 wordt bevroren.

Het tijdvak tijdens ACTIEF dienstverband wordt geïndexeerd door CZ groep. CZ betaalt de kosten voor deze indexering.”

3.1.8. In het verslag d.d. 2 december 1998 van de op 5 en 6 oktober 1998 gehouden werkbespreking buitendienst (prod. 2 CvA) geeft [L.], directeur commerciële zaken van CZ, de volgende terugblik op de pensioenverzekering van Reaal:

“Vanaf 1-1-1998 is er geen pensioenpremie meer ingehouden. De bedragen zijn bevroren. CZ zal zelf voor de indexering zorgdragen of er vindt inbouw plaats bij SBZ pensioen. De verzekeringsadviseurs worden hieromtrent nog dit jaar op individuele basis geïnformeerd.”

3.1.10. Bij brieven van 29 maart 1999 (prod 3 CvA) schrijft CZ aan de individuele buitendienst-medewerkers, waaronder [A.] c.s. het volgende:

“Na langdurige en moeizame onderhandelingen met “REAAL” is het mogelijk om per 1 januari 1999 de waarde van het Reaal-pensioen over te dragen naar de SBZ-regeling.(waarde-overdracht)

Bij de onderhandelingen met Reaal en SBZ hebben wij ons laten adviseren door [M.] PENSIOENADVISEURS te [vestigingsplaats]. Het laatstgenoemde buro heeft, (…) het advies uitgebracht om de voorgenomen overdracht te effectueren en de procedure daarvoor (…) in gang te zetten.

Om u een volledig beeld te geven van de wijzigingen die door de overgang naar SBZ zullen optreden, hebben wij op een bijlage de relevante gegevens in kaart proberen te brengen.

Wij verzoeken u deze gegevens goed door te nemen. Bij eventuele vragen kunt u contact opnemen met afdeling financiën. (…)

Als opdracht voor het effectueren van de waarde-overdracht, gelieve u bijgaande `aanvraag voor waarde-overdracht` te ondertekenen en vóór 20-04-1999 in de antwoord-envelop aan ons te retourneren.

(…)

SBZ zal in de eerste helft van 2000 een overzicht verstrekken (pensioenoverzicht) waarin de gegevens van de overdracht reeds verwerkt zijn.”

Als bijlage is bij die brief de aanvraag voor de waardeoverdracht gevoegd, waarin [A.] c.s. afzonderlijk geïnformeerd werden over de waarde van het in elk individueel geval opgebouwde pensioen dat kon worden ingebracht bij SBZ. Zij hebben deze aanvraag allen voor akkoord ondertekend.

Aldus werd het bij Reaal opgebouwde kapitaal aangewend voor de eenmalige inkoop van extra en geïndexeerd ouderdoms- en nabestaandenpensioen via SBZ.

3.1.11. In de CAO zoals die gold tot 1 januari 2000 is in hoofdstuk XVI de regeling vrijwillig vervroegd uittreden (VUT) opgenomen. Daarin is onder meer het volgende bepaald:

”Artikel 2.

Aan de regeling kan deelnemen de werknemer die:

a. 60 jaar of ouder is en direct voorafgaande aan de datum van uittreding een ononderbroken diensttijd in het ziekenfondswezen heeft van tenminste 10 jaar (…)

Artikel 3.

De grondslag voor de aan de deelnemer te verlenen uitkering wordt gevormd door het loon vermenigvuldigd met de deeltijdfactor. Als loon geldt het op het tijdstip van deelneming genoten vaste bruto jaarsalaris, inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering zoals vastgelegd in de CAO en eventueel andere toeslagen welke pensioendragend zijn.(…)”

3.1.13. Op 31 augustus 1999 heeft de Permanente Commissie aan wie op grond van artikel 99 lid 1 onder a CAO advies kan worden gevraagd inzake geschillen tussen werkgever en werknemer over de bepalingen van de CAO, op verzoek van de kantonrechter in een geschil tussen een collega van [A.] c.s., buitendienstmedewerker [N.], en CZ, als deskundige een bericht uitgebracht over de betekenis van artikel 88 lid 1 CAO in relatie tot de aan [N.] betaalde provisies. De tekst van artikel 88 lid 1 CAO (oud) is gelijk aan voormeld artikel 3 lid 1 van hoofdstuk XVI waarin de VUT-regeling is opgenomen.

De Commissie is tot de volgende conclusie gekomen:

“a. de provisie kan niet worden aangemerkt als “vast brutoloon op jaarbasis`, nu de hoogte van de inkomsten uit provisie jaarlijks kan variëren (…)

b. bij artikel 88 lid 1 van de CAO is niet van belang of een toeslag vast of variabel is, doch als voorwaarde wordt slechts gesteld dat de (eventuele) toeslagen pensioendragend zijn;

c. de werknemer kan uit de bewoordingen van artikel 88 lid 1 van de CAO begrijpen dat provisie wordt aangemerkt als toeslag;

d. vast is komen te staan dat voor de provisie een pensioenvoorziening is getroffen, zodat de provisie kan worden aangemerkt als een pensioendragende toeslag;

e. in artikel 88 lid 1 CAO is niet bepaald dat onder “toeslagen welke pensioendragend zijn”, uitsluitend dient te worden verstaan pensioendragend bij het pensioenfonds genoemd in de CAO. Het artikel kan ook verwijzen naar regelingen die zijn getroffen in aanvulling op de pensioenregeling genoemd in de CAO.”

C. om ten behoeve van [A.] c.s. sub 2 tot en met 9 de respectievelijke grondslag ter bepaling van de hoogte van hun VUT-uitkeringen te verhogen met hun provisie-inkomsten, gerekend over het jaar voorafgaand aan de ingang van de VUT-uitkering, althans op de in het VUT-reglement voorgeschreven (lees: wijze, toevoeging hof);

één en ander op verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat CZ na verloop van 4 weken na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen;

3.2.2. De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 14 juli 2004 overwogen dat de gevolgen van de nadelige effecten voor wat betreft de koppeling tussen de pensioen-opbouw en de VUT-rechten voor rekening van CZ dienen te komen. Tevens heeft hij geoordeeld dat de vorderingen van [A.] c.s. niet verjaard zijn. Nadat hij partijen in de gelegenheid heeft gesteld hun stellingen en vorderingen aan te passen, heeft hij in zijn vonnis van 12 januari 2005 [A.] c.s. verzocht zich uit te laten over de concreet te vorderen schade(componenten).

De kantonrechter heeft van dit vonnis hoger beroep opengesteld.

CZ heeft daarvan gebruik gemaakt en is in hoger beroep gekomen van de twee tussenvonnissen van 14 juli 2004 en 12 januari 2005.

3.3.1. De eerste grief is gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter in het tussenvonnis van 14 juli 2004 onder E, die volgens CZ zakelijk weergegeven het volgende inhielden:

Dat CZ toegezegd zou hebben dat de Reaalregeling verbeterd zou worden; dat de Reaalregeling niet is vervangen door een andere voorziening, dat instemming met de waardeoverdracht niet hetzelfde is als instemming met de (lees: beëindiging van, hof) de pensioentoezegging als arbeidsvoorwaarde, dat CZ de werknemers nadeel heeft bezorgd, dat [A.] c.s. in het vooruitzicht is gesteld dat vervangende aanbiedingen zouden worden opgevraagd, dat CZ niet tot beëindiging van de Reaalregeling had dienen over te gaan en dat CZ verantwoordelijk is voor de gevolgen van beëindiging van de Reaalregeling voor de VUT-uitkering.

3.4.2. Het hof is van oordeel dat CZ blijkens de passages uit de diverse verslagen van de vergaderingen van buitendienst- medewerkers, zoals hiervoor onder 3.1.5 tot en met 3.1.7. geciteerd, helder en duidelijk de buitendienstmedewerkers heeft geïnformeerd omtrent hetgeen haar voorstel tot beëindiging van de Reaalregeling inhield. Uit het verslag van 7 april 1997 (hiervoor r.o. 3.1.5.) blijkt nog van de aanvankelijke doelstelling om Reaal een gunstiger regeling te laten voorstellen. Uit het verslag van de werkbespreking op 4 juli 1997 (hiervoor overweging 3.1.6) blijkt dat er geen acceptabel voorstel door Reaal is gedaan en dat in eerste instantie wordt gedacht aan bevriezing met indexering van de huidige opgebouwde pensioenen en de inhouding te stoppen. Aldus in samenhang met de opmerking in dit verslag “de werknemer kan dan zelf een voorziening treffen” werd - zo al onduidelijkheid kon bestaan over het voortbestaan van de pensioenvoorziening voor de provisie- inkomsten – iedere twijfel over het beëindigen van die voorziening weggenomen.

Uit het verslag van 7 oktober 1997 (hiervoor overweging 3.1.7.) volgt dat op deze weg is voort-gegaan en dat de opbouw van het pensioen over de provisies per 1-1-1998 wordt bevroren. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de waardeoverdracht van het bij Reaal opgebouwde pensioen over provisies naar SBZ, waarbij CZ extra heeft bijgedragen voor de indexering en waarmee de individuele buitendienstmedewerkers ieder afzonderlijk schriftelijk hebben ingestemd. Door deze instemming is de arbeidsvoorwaarde met betrekking tot de opbouw van pensioen over de provi-sies met onderling goedvinden beëindigd.

3.4.4.1. Volgens [A.] c.s. hebben de ondernemingsraad en de vakbonden niet ingestemd met de beëindiging van de opbouw van pensioen over provisies.

Het hof is van oordeel dat het ontbreken van de formele instemming van de ondernemingsraad in dezen niet meer relevant is aangezien niet gesteld of gebleken is dat de ondernemingsraad beroep heeft gedaan op nietigheid van het besluit zoals bepaald in artikel 27 lid 1 jo lid 5 Wet op de ondernemingsraden.

Het beroep van [A.] c.s. op het ontbreken van instemming van de vakbonden zoals geregeld in artikel 1 hoofdstuk XIV CAO treft evenmin doel. De Reaalregeling bood een op het destijds geldende pensioenreglement van SBZ aanvullende voor- ziening, waarvan niet is gesteld dat deze volgens het voorschrift van artikel 1 hoofdstuk XIV CAO in overleg met de vakbonden is tot stand gekomen. Integendeel, CZ heeft onweersproken gesteld dat deze regeling zelfstandig is opgezet. Dat doet aan de geldigheid van die regeling niets af. Onder die omstandigheden bestaat er echter geen grond voor het oordeel dat de Reaalregeling niet dan met instemming van de vakbonden mag worden beëindigd.

3.4.5. Voor wat betreft de gevolgen die de beëindiging van de Reaalregeling heeft voor de VUT-uitkering van [A.] c.s. oordeelt het hof de bepalingen van de VUT-regeling uit de CAO doorslaggevend.

Aangezien over het – variabele - provisiebestanddeel van het loon ten tijde van het met VUT gaan van [A.] c.s. op het moment dat zij gebruik maakten of zouden maken van de VUT-regeling geen pensioenpremie over de provisies werd afgedragen, tellen de provisies reeds om die reden niet mee voor de bepaling van de hoogte van de VUT-uitkering.

Het verwijt dat [A.] c.s. aan CZ maken, namelijk dat CZ de gevolgen van het stopzetten van de Reaalregeling voor de hoogte van de VUT-uitkering beter had behoren te onderzoeken wordt door het hof verworpen.

Tot het advies van 31 augustus 1999 van de Permanente Commissie, was het standpunt van die Commissie immers blijkens haar adviezen van 15 september 1995 (prod. 11 bij dupliek en 1 bij akte in HB d.d. 16 mei 2006) en 26 juni 1997 (prod. 10 bij dupliek), dat provisies die een variabel loonbestanddeel vormden niet pensioengevend waren en dus ook niet VUT-dragend. Over die provisies werd ook geen VUT-premie ingehouden.

Het hof oordeelt onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat CZ reeds ten tijde van de beëindiging van de Reaalregeling per 1 januari 1998 rekening had behoren te houden met de betekenis die de Permanente Commissie in haar later advies van maart 1999 op dit punt heeft toegekend aan het gegeven dat de variabele provisie-inkomsten pensioendragend zijn.

Het hof verwerpt het oordeel van de kantonrechter dat CZ haar informatieplicht zou hebben geschonden dan wel als goed werkgeefster zou hebben in te staan voor de gevolgen die het beëindigen van de Reaalregeling heeft voor de VUT-uitkering van [A.] c.s. De stellingen van [A.] c.s. hierover onder punt 18 memorie van antwoord en in eerste aanleg (o.a. akte zijdens [A.] c.s. na tussenvonnis onder 6) dat CZ wist dat het doorslaggevend argument voor de vraag of de provisie meetelde voor de VUT-grondslag was of deze pensioendragend waren, is niet ter zake doende. Immers pas nádat in augustus 1999 door de Permanente Commissie als deskundige werd bericht dat de provisies worden aangemerkt als toeslag waarover pensioen- premie werd betaald in de zin van artikel 3 hoofdstuk XVI CAO en dus meetelden voor de VUT-grondslag was het voor partijen duidelijk wat het gevolg van het beëindigen van de Reaal-regeling in de ogen van de Permanente Commissie was. Tot dan gingen zij er immers van uit dat de grondslag voor de VUT gelijk was aan die voor het gewone SBZ-pensioen die bestond uit het vast bruto jaarsalaris en andere vaste toeslagen volgens het tot 1-1-2000 geldend artikel 4 pensioen- reglement. Dit blijkt ook uit de brief van [A.] van 29 september 1997 (prod. 12A dupliek), waarin deze hiervoor aandacht heeft gevraagd.

3.4.6.1. Het hof verwerpt de stelling van [A.] c.s. onder punt 16 memorie van antwoord dat de uitspraken van de Permanente Commissie en van de rechtbank Breda vanwege het beginsel van gelijke behandeling ook op hen dienen te worden toegepast.

Het hof oordeelt hier geen gelijke gevallen aanwezig, aangezien de provisies van [A.] c.s. anders dan in die uitspraken het geval was, niet meer pensioendragend waren ten tijde van het bereiken van de VUT-gerechtigde leeftijd.

3.4.6.2. Onder punt 12 van de repliek in eerste aanleg stellen [A.] c.s. dat, voor het geval de rechter zou oordelen dat CZ niet gehouden zou zijn zorg te dragen voor een pensioenverzekering over provisie-inkomsten, de VUT-grondslag niettemin dient te worden verhoogd omdat de pro-visie-inkomsten van zodanige omvang zijn dat deze horen tot het vaste brutoloon op jaarbasis in de zin van artikel 3 hoofdstuk XVI CAO.

Het hof verwerpt deze stelling onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder r.o. 3.4.5 is overwogen. Het hof oordeelt geen rechtsgrond aanwezig die CZ verplichtte tot verhoging van de VUT-grondslag.

3.6. Uit het bovenstaande volgt, dat de grieven in het principaal appel slagen en de grieven in het incidenteel appel, voorzover al succesvol, niet tot een ander oordeel leiden. Dit leidt ertoe dat de vonnissen waarvan beroep worden vernietigd en de vorderingen van [A.] c.s. worden afgewezen.

[A.] c.s. worden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van CZ.