Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-09-2008, BG5739, 07/00335

Uitspraak op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 14 juni 2007, nummer 05/1297, in het geding tussen

belanghebbende

en

betreffende na te noemen navorderingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Nadat aan belanghebbende voor het jaar 1999 eerst een primitieve aanslag was opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 10.754, is aan haar onder aanslagnummer 0000.00.000.V97.0112 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 303.026. Op het door belanghebbende tegen die navorderingsaanslag ingediende bezwaarschrift heeft de Inspecteur bij uitspaak op bezwaar deze navorderingsaanslag gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de hiervoor genoemde uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Bij de thans bestreden uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 28 augustus 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende haar directeur de heer A, vergezeld van de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.7. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

2. Feiten

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

2.1. De heer A heeft op 31 maart 1998 belanghebbende en B B.V. (B B.V.) opgericht. De heer A is directeur/aandeelhouder van belanghebbende. Belanghebbende is aandeelhouder van B B.V.. Daarnaast is de heer A als manager werkzaam voor B B.V..

2.2. De voorheen door de heer A gedreven onderneming is door hem met toepassing van artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, met terugwerkende kracht tot 1 januari 1997, ingebracht in belanghebbende.

2.3. Belanghebbende en B B.V. vormen sinds de datum van oprichting, 31 maart 1998, een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De in belanghebbende ingebrachte onderneming is op 31 maart 1998, tegen uitreiking van aandelen, binnen de fiscale eenheid doorgeschoven naar B B.V., (...). De activiteiten van B B.V. bestaan uit het ontwikkelen van softwaresystemen. Bestuurder van B B.V. is belanghebbende.

2.4. Op 4 december 2000 heeft belanghebbende 122 van de 351 aandelen in B B.V. verkocht en geleverd aan C B.V. De verkoopprijs van de 122 aandelen bedroeg ƒ 300.000, welke prijs in drie termijnen is voldaan. Namens C B.V. heeft daarbij gehandeld haar directeur de heer D.

2.5. Met dagtekening 18 mei 2002 is aan belanghebbende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 opgelegd, overeenkomstig de ingediende aangifte naar een belastbare winst, en tevens belastbaar bedrag, van ƒ 23.699.

2.6. Op 17 februari 2003 heeft de inspecteur aan belanghebbende medegedeeld dat hij voornemens was een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 op te leggen, ervan uitgaande dat de verkoop van 122 van de 351 aandelen van B B.V. aan C B.V., een overtreding vormt van de zestiende standaardvoorwaarde opgenomen in de Resolutie van 30 september 1991, nr. DB 91/2310, gewijzigd bij besluit van 6 februari 1997, nr. DB 97/118M (Resolutie), zoals deze is aanvaard door belanghebbende bij het aangaan van de fiscale eenheid.

2.7. In verband daarmee heeft de inspecteur de waarde van het totaal van de activa en passiva van B B.V. per ultimo 1999 gewaardeerd aan de hand van de in 2.4 genoemde verkoopprijs van 122 van de 351 aandelen per 4 december 2000. De waarde in het economische verkeer van B B.V. is zodoende bepaald op, (351/122 maal ƒ 300.000) ƒ 863.114. De boekwaarde van de aandelen bedroeg ƒ 219.031, zodat de herwaarderingswinst is vastgesteld op ƒ 644.083.. Tussen partijen is niet in geschil dat de boekwaarde van de activa en de passiva gelijk is aan de waarde in het economische verkeer daarvan zodat er met betrekking tot de activa en passiva geen sprake is van stille reserves.

2.8. Met dagtekening 9 augustus 2003 is de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 aan belanghebbende opgelegd naar een belastbare winst van ƒ 667.782.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende beantwoordt de eerste en de derde vraag in bevestigende zin en de tweede vraag in ontkennende zin. De Inspecteur is telkens een tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.3. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar en primair ook de navorderingsaanslag en subsidiair, indien het Hof van oordeel is dat een compromis in de door belanghebbende gestelde zin tot stand gekomen is, tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een zodanig bedrag dat het door belanghebbende voor 1999 te betalen bedrag aan vennootschapsbelasting € 37.500 bedraagt, inclusief heffingsrente.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1. Belanghebbende betoogt dat toepassing van de sanctiebepaling van de 16e standaardvoorwaarde fiscale eenheid in dit geval strijdig zou zijn met de Fusierichtlijn, dat wil zeggen de Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten (90/434/EEG). Ter ondersteuning van dit betoog stelt belanghebbende dat het doorschuiven van de onderneming op 31 maart 1998 tegen uitreiking van aandelen in wezen een inbreng van activa vormt in de zin van artikel 2, eerste lid, onderdeel c, van de Fusierichtlijn. Zij stelt verder dat dit tot gevolg heeft dat bij de vervreemding van de aandelen in B B.V. op 4 december 2000, alleen dan de op grond van de Fusierichtlijn te verlenen faciliteit mag worden teruggenomen, als voldaan is aan de voorwaarden van artikel 11 van die richtlijn.

4.2. Niet in geschil is dat naar nationaal recht, in het bijzonder bij strikte toepassing van het bepaalde in artikel 15 en 14 van de Wet Vpb 1969 en de bij de fiscale eenheid gestelde voorwaarden, in het bijzonder voorwaarde 1a, de inbreng van de onderneming in B B.V. op 31 maart 1998 binnen de fiscale eenheid heeft plaatsgevonden. Naar nationaal recht, zo erkent ook belanghebbende, is er van een fusie in de zin van artikel 14 geen sprake omdat B B.V. als gevolg van het op de voet van artikel 15 gedane en ingewilligde verzoek, geacht wordt in belanghebbende te zijn opgegaan vanaf het moment van oprichting.

4.3. In het arrest Leur-Bloem (HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95, onder meer gepubliceerd in BNB 1998/32) overwoog het HvJ EG onder meer:

4.4. In het onderhavige geval heeft de nationale wetgever zich voor een geval als het onderhavige niet geconformeerd aan de in het gemeenschapsrecht gekozen oplossingen. In plaats van de aan het gemeenschapsrecht ontleende regeling van artikel 14 Wet Vpb 1969 is immers naar nationaal recht het bepaalde in artikel 15 Wet Vpb 1969 van toepassing. Reeds op deze grond kan de gestelde strijdigheid met het bepaalde in de Fusierichtlijn niet tot gevolg hebben dat het bepaalde in artikel 15 Wet Vpb 1969 en de 16e standaardvoorwaarde buiten toepassing moet blijven. Daar komt nog bij dat belanghebbende er zelf voor gekozen heeft om een fiscale eenheid tot stand te brengen en daarmee buiten het bereik van het bepaalde in artikel 14 te blijven. Weliswaar is in de memorie van toelichting bij de Nederlandse implementatiewetgeving inzake de Fusierichtlijn opgenomen "(...) ik [acht] het gewenst dat binnenlandse aandelenfusies onder dezelfde voorwaarden worden gefacilieerd als intra-communautaire aandelenfusies", maar naar het oordeel van het Hof kan hieruit niet worden afgeleid dat een inbreng als de onderhavige die reeds op grond van het fiscale eenheidregime gefacilieerd wordt, niet meer behoeft te voldoen aan de voorwaarden die gelden voor laatstgenoemd regime.

4.5. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de goodwill die bij de oprichting van B B.V. aanwezig was, bij de verkoop van de aandelen in 2000 verdwenen was en dat de goodwill die er toen wel was, geheel zijn oorsprong vond in de verwachte opbrengst van nieuwe producten die bij de oprichting in maart 1998 nog niet in ontwikkeling waren. In haar beroepschrift voor de Rechtbank heeft belanghebbende gesteld dat de nieuwe ontwikkelingen die de koper van de aandelen in 2000 tot het oordeel leidden dat er in de toekomst bij B B.V. grote winsten te verwachten waren, bestonden uit een nieuw softwarepakket dat ten behoeve van E, of klanten van E, ontwikkeld zou kunnen worden. Ter zitting voor het Hof heeft belanghebbende echter verklaard dat op het moment waarop in 2000 de verkoop van de aandelen overeengekomen werd, de mogelijkheid om voor E of klanten van E, een nieuw softwarepakket te ontwikkelen nog niet aan de orde was. Het Hof houdt deze verklaring, die door de Inspecteur met instemming is aangehaald, voor waar. De stelling van belanghebbende dat de bij de verkoop in 2000 aanwezige goodwill geheel zijn oorsprong vond in de verwachte opbrengst van nieuwe producten faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.6. Voorts is het Hof van oordeel dat met het wegvallen van de belangrijkste, of zelfs de enige, klant, niet gezegd kan worden dat ook de goodwill van belanghebbende is weggevallen. Die goodwill staat immers vooral voor de kracht van de organisatie, de technische en commerciële know-how en de contacten in de markt. Juist deze goodwill heeft belanghebbende in staat gesteld om na het wegvallen van haar belangrijkste klant, toch te overleven. Het Hof is daarom van oordeel dat aannemelijk is dat de goodwill die in 1998 is ingebracht ten tijde van de aandelenverkoop in 2000 nog niet geheel was tenietgegaan, en dat de koper van de aandelen mede voor die (oude) goodwill heeft betaald. Aldus is een bedrag ter grootte van een deel van de tegenwaarde van de goodwill die onmiddellijk na de inbreng in 1998 in B B.V. aanwezig was, bij de vervreemding van de aandelen in 2000 aan belanghebbende ten goede gekomen. Dit brengt mee dat de sanctie van de 16e standaardvoorwaarde terecht is toegepast.

4.7. Belanghebbende heeft nog gesteld dat er een compromis tot stand zou zijn gekomen. De Inspecteur heeft die stelling gemotiveerd weersproken. Tegenover deze weerspreking heeft belanghebbende haar stelling niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft daarvoor immers geen concrete bewijsmiddelen aangedragen.

4.8. Nu de drie door belanghebbende aangedragen geschilpunten alle in het voordeel van de Inspecteur moeten worden beslist, is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Voor dat geval is niet in geschil dat het hoger beroep ongegrond moet worden verklaard en de navorderingsaanslag in stand moet blijven. Belanghebbende heeft immers geen afzonderlijke grieven aangedragen tegen de berekening van de waarde in het economische verkeer van de activa en passiva van B B.V. per ultimo 1999.

Ten aanzien van het griffierecht

4.9. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.10. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Het Hof verklaart het hoger beroep ongegrond en bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan op 26 september 2008 door R.J. Koopman, voorzitter, N. van Beelen en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: