Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-03-2009, BI4180, 00/01229

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vijfde enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid van de Belastingdienst/Z (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/P van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de belasting van personenauto's en motorrijwielen (hierna: BPM) opgelegd naar een bedrag van fl. 4.097 (€ 1.859). Na tegen de naheffingsaanslag gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak het bezwaar afgewezen.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van fl. 60 (€ 27,23). De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. Het onderzoek ter zitting bij de zevende enkelvoudige Kamer heeft plaatsgehad op 18 februari 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur.

1.4. De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.

1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.6. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst om te wachten op de uitkomst van de procedure bij de Hoge Raad met kenmerk 37 666.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.8. Nadat de griffier in de jaren 2004 tot en met 2006 verscheidene malen (telefonisch) contact heeft gezocht met partijen, heeft vervolgens de Inspecteur gereageerd bij brief van 31 juli 2007, welke brief aan de wederpartij is gezonden. Bij brief van 4 januari 2008 heeft belanghebbende verzocht om uitstel voor het geven van een reactie en heeft hij verzocht de zaak aan te houden om met de Inspecteur in overleg te treden.

1.9. Het onderzoek ter nadere zitting voor de vijfde enkelvoudige Kamer heeft plaatsgehad op 3 december 2008 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur.

Partijen hebben desgevraagd verklaard geen bezwaar te hebben dat de zaak verder wordt behandeld door de vijfde enkelvoudige Kamer, met als lid mr drs P. Fortuin, terwijl de zaak eerder werd behandeld door de zevende enkelvoudige Kamer, met als lid mevrouw mr M.E. van Hilten, en dat de behandeling van het geschil kan worden voortgezet in de stand waarin het zich bevond ten tijde van het onderzoek ter zitting.

1.10. Belanghebbende en de Inspecteur hebben ieder te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.11. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen te komen tot een compromis.

1.12. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.13. Bij brieven van 19 december 2008 van belanghebbende en van 9 februari 2009 van de Inspecteur hebben partijen bericht geen overeenstemming te hebben bereikt. In die brieven hebben partijen het Hof verzocht uitspraak te doen en hebben zij erin toegestemd dat een onderzoek ter tweede nadere zitting achterwege kan blijven. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zittingen staat, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Op 27 maart 1999 heeft de Inspecteur geconstateerd dat belanghebbende met de personenauto van het merk Mercedes, en voorzien van een Duits kenteken XXX-X 000 (hierna: de (personenauto), gebruik maakte van de openbare weg in Nederland. De personenauto is eigendom van een familielid van belanghebbende, de heer A, wonende te B-strasse 61, ----- C (Duitsland). Belanghebbende is woonachtig op het adres D-straat 35, ---- -- te Y (Nederland). Belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit.

2.2. Op 19 augustus 1999 om 17.28 uur wordt door de Inspecteur geconstateerd dat belanghebbende met de personenauto gebruik maakt van de openbare weg in Nederland, de E-straat te Y.

2.3. Belanghebbende gebruikt de personenauto op 19 augustus 1999 om zijn in F (Duitsland) woonachtige moeder te vervoeren naar een dagopvanginstelling in G (Duitsland) en haar daar ook weer op te halen. Daartoe fietst belanghebbende naar H om de auto op te halen en vervolgens zijn moeder weg te brengen naar de dagopvanginstelling. Omdat belanghebbende zijn moeder later op de dag ook weer moet ophalen rijdt hij met de auto naar huis nadat hij haar heeft weggebracht.

2.4. Na tegen de naheffingsaanslag door belanghebbende gemaakt bezwaar wijst de Inspecteur bij uitspraak het bezwaar af.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht en tot het juiste bedrag de naheffingsaanslag heeft opgelegd.

Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend. De Inspecteur beantwoordt die vraag bevestigend.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij ter beider zittingen hebben toegevoegd wordt verwezen naar de opgemaakte processen-verbaal.

3.3. Belanghebbende heeft geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 1.399.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Belanghebbende heeft in het beroepschrift betoogd dat het gebruik van de openbare weg in Nederland op 19 augustus 1999 met de personenauto incidenteel is en alleen diende om de moeder van belanghebbende van en naar de dagopvang (in Duitsland) te brengen, omdat de overige familieleden op dat moment daarvoor geen tijd hadden. Belanghebbende is, na zijn moeder naar de opvang te hebben gebracht, naar huis (in Nederland) gereden, omdat belanghebbende later op die dag zijn moeder ook weer moest ophalen, aldus belanghebbende. Voorts heeft belanghebbende in het beroepschrift gesteld dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd, omdat deze in strijd met het gemeenschapsrecht is, in het bijzonder met artikel 95 EG-verdrag.

4.2. De Inspecteur heeft in zijn brief van 31 juli 2007 naar aanleiding van (onder meer) het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2006, nr 41 178, BNB 2007/55 geconcludeerd, dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot € 1.399. In zijn verweerschrift en zijn pleitnota voor het onderzoek ter zitting heeft hij het beroep overigens bestreden. In de brief van 20 oktober 2008 van de Inspecteur aan het Hof heeft de Inspecteur voorts onder meer betoogd, dat in deze zaak een mogelijke schending van artikel 18 EG-verdrag niet ter sprake is geweest en dat indien het Hof zou beslissen overeenkomstig de uitspraak van dit Hof van 28 augustus 2008, nr 07/00067, LJN: LJN BF9938 het voor de hand zou liggen dat tegen de uitspraak in deze zaak beroep in cassatie zal worden ingesteld, omdat ook beroep in cassatie is ingesteld tegen eerder vermelde uitspraak van dit Hof. Daaraan heeft de Inspecteur toegevoegd dat de personenauto door belanghebbende is geleend in de privésfeer, dat het gemeenschapsrecht alleen ziet op personen als actoren in het economische verkeer en dat daarmee de onderhavige zaak valt buiten het bereik van - naar het Hof verstaat: in het bijzonder artikel 18 van - het EG-verdrag.

4.3. Aangaande het geschil overweegt het Hof als volgt.

4.4. Ingevolge artikel 1, lid 1, van de Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992 (hierna: Wet BPM) wordt een belasting geheven met betrekking tot personenauto's en motorrijwielen. Het vijfde lid van genoemd artikel bepaalt dat ingeval een niet-geregistreerde personenauto of een niet-geregistreerd motorrijwiel feitelijk ter beschikking staat van een in Nederland wonende natuurlijke persoon of gevestigd lichaam, de belasting verschuldigd is ter zake van de aanvang van het gebruik met dat motorrijtuig in Nederland van de weg in de zin van de Wegenverkeerswet 1994. In artikel 5, lid 2, van de Wet BPM is verder bepaald, dat met betrekking tot een niet-geregistreerde personenauto of een niet-geregistreerd motorrijwiel de belasting wordt geheven van degene die het motorrijtuig feitelijk ter beschikking heeft.

4.5. Naar nationaal recht beoordeeld heeft de Inspecteur terecht de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. Met betrekking tot de vraag of de naheffingsaanslag naar het juiste bedrag is opgelegd geldt dat de Inspecteur in zijn brief van 31 juli 2007 het bedrag aan BPM nader heeft berekend op € 1.399, zodat de naheffingsaanslag in ieder geval dient te worden verminderd tot op € 1.399. Belanghebbende heeft dit bedrag niet bestreden.

4.6. Met betrekking tot het gemeenschapsrecht overweegt het Hof als volgt. In deze zaak is, zoals de Inspecteur terecht constateert in zijn brief van 20 oktober 2008, een mogelijke schending van artikel 18 EG-verdrag niet ter sprake geweest. Uit artikel 27j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen in samenhang met artikel 8:69, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat het Hof ambtshalve de rechtsgronden aanvult. Gelet op de brief van 7 oktober 2008 van het Hof aan partijen, de brief van de Inspecteur van 20 oktober 2008 en (het verhandelde tijdens) het onderzoek ter nadere zitting zijn partijen niet overvallen doordat het Hof het beroep van belanghebbende op het gemeenschapsrecht aanvult in die zin dat het de onderhavige zaak mede beoordeelt aan de hand van artikel 18 EG-verdrag.

4.7. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak aan de hand van het gemeenschapsrecht heeft het volgende te gelden. Het Hof stelt voorop dat uit jurisprudentie van het Hof van Justitie te Luxemburg (hierna: HvJ EG) volgt dat, hoewel de lidstaten, bij gebrek aan een harmonisatie ter zake, zelf de voorwaarden mogen vaststellen voor de inschrijving van voertuigen die op hun grondgebied in het verkeer zijn, de dienaangaande vastgestelde maatregelen niet buiten de werkingssfeer van de artikelen 10, 39, 43, of de artikelen 49 tot en met 55 van het EG-verdrag vallen (HvJ EG 2 oktober 2003, Van Lent, C-232/01, Jurispr. blz. I-11525, punt 13; 24 oktober 2002, Hahn, C-121/00, Jurispr. blz. I-9193, punt 34; 15 december 2005, Nadin e.a., C-151/04 en C-152/04, Jurispr. blz. I-11203, punten 30 en 47; 21 maart 2002, Cura Anlagen GmbH-Auto Service Leasing GmbH, C-451/99, Jurispr. blz. I-3193, punten 40-46; en 27 juni 2006, Van de Coevering, C-242/05, Jurispr. blz. I-05843, punten 22-23).

4.8. Het is vaste rechtspraak van het HvJ EG dat iedere gemeenschapsonderdaan die gebruik heeft gemaakt van het recht op vrij verkeer van werknemers en die een beroepswerkzaamheid in een andere lidstaat dan zijn woonstaat heeft uitgeoefend, ongeacht zijn woonplaats en zijn nationaliteit, binnen de werkingssfeer van artikel 39 EG valt (HvJ EG 23 februari 1994, Scholz, C-419/92, Jurispr. blz. I-505, punt 9; 12 december 2002, De Groot, C-385/00, Jurispr. blz. I-11819, punt 76; en 2 oktober 2003, Van Lent, C-232/01, Jurispr. blz. I-11525, punt 14).

4.9. Voorts is het vaste rechtspraak van het HvJ EG dat de bepalingen van het EG-verdrag inzake het vrije verkeer van personen beogen het de gemeenschapsonderdanen gemakkelijker te maken op het gehele grondgebied van de Gemeenschap om het even welk beroep uit te oefenen, en in de weg staan aan regelingen die deze onderdanen kunnen benadelen wanneer zij op het grondgebied van een andere lidstaat een economische activiteit willen verrichten (HvJ EG 7 juli 1992, Singh, C-370/90, Jurispr. blz. I-4265, punt 16; 15 juni 2000, Sehrer, C-302/98, Jurispr. blz. I-4585, punt 32; 12 december 2002, De Groot, C-385/00, Jurispr. blz. I-11819, punt 77; en 2 oktober 2003, Van Lent, C-232/01, Jurispr. blz. I-11525, punt 15).

4.11. Indien een voertuig niet hoofdzakelijk is bestemd voor duurzaam gebruik in de heffende lidstaat en evenmin daar feitelijk duurzaam wordt gebruikt, bestaat er uit dien hoofde geen rechtvaardiging voor een beperking van het vrije verkeer van werknemers (artikel 39 van het EG-verdrag), de vrijheid van vestiging (artikel 43 van het EG-verdrag) of het vrije verkeer van diensten (artikelen 49 tot en met 55 van het EG-verdrag) en dient de belastingheffing te worden gerechtvaardigd op een andere grond (HvJ EG 15 september 2005, Commissie/Denemarken C-464/02, Jurispr. blz. I-7929, punt 79; 15 december 2005, Nadin e.a., C-151/04 en C-152/04, Jurispr. blz. I-11203, punt 43; en 27 juni 2006, Van de Coevering, C-242/05, Jurispr. blz. I-05843, punt 26).

4.12. Uit jurisprudentie van het HvJ EG en de Hoge Raad volgt voorts dat, indien bij de heffing van belasting, zoals de BPM, deze heffing wordt gerechtvaardigd door een onder 4.10 bedoelde rechtvaardiging dan wel door een onder 4.11 bedoelde andere rechtvaardigingsgrond, het evenredigheidsbeginsel dient te worden geëerbiedigd (beschikking HvJ EG 22 mei 2008, C-42/08, Ilhan respectievelijk arrest van de Hoge Raad van 14 november 2008, 40597bis, LJN BG4211). Dit houdt in, dat de hoogte van de belasting evenredig dient te zijn aan het gebruik van de auto in de betrokken lidstaat.

4.13. De Inspecteur heeft in zijn brief van 20 oktober 2008 gesteld dat onderhavige situatie niet onder het bereik van het gemeenschapsrecht valt, omdat de personenauto in privé door belanghebbende is geleend, de personenauto door belanghebbende in privé wordt gebruikt en door belanghebbende niet is gebruikt in het economische verkeer.

4.14. Het HvJ EG besliste in het arrest van 26 oktober 2006, Commissie/Portugal C-345/05, Jurispr. 2006, bladzijde I-10633, het arrest van 18 januari 2007, Commissie/Zweden C-104/06, Jurispr. 2007 bladzijde I-00671 en het arrest van het HvJ EG van 14 januari 2008, C-152/05, Commissie/Duitsland dat artikel 18 EG-verdrag, dat het recht van iedere burger van de Unie om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven op algemene wijze formuleert, in artikel 43 EG-verdrag een bijzondere uitdrukking voor de vrijheid van vestiging en in artikel 39 EG-verdrag een bijzondere uitdrukking voor het vrije verkeer van werknemers vindt. De conclusie omtrent eventuele strijdigheid met de artikelen 39 EG-verdrag en 43 EG-verdrag geldt, naar het HvJ EG oordeelt in vorengenoemde drie arresten in rechtsoverweging 37, respectievelijk 30, respectievelijk 30, om dezelfde redenen ook voor grieven betreffende artikel 18 EG-verdrag aangaande economisch niet-actieve personen. Bovendien bieden de artikelen 39 en 43 EG-verdrag dezelfde rechtsbescherming (arrest HvJ EG van 15 december 2005, Nadin e.a., C-151/04 en C-152/04, Jurispr. 2005 blz. I-11203, punt 47). Hieruit volgt, dat het HvJ EG de criteria, die gelden voor de toepassing van artikel 39 EG-verdrag en artikel 43 EG-verdrag, eveneens wil laten gelden voor een situatie, waarin deze artikelen niet van toepassing zijn omdat een persoon niet economisch actief is, maar deze situatie op grond van artikel 18 EG-verdrag wel onder het bereik van het gemeenschapsrecht valt.

4.15. Met betrekking tot de vraag of onderhavige situatie valt onder de reikwijdte van artikel 18 EG-verdrag overweegt het Hof als volgt. In het arrest van het HvJ EG van 19 oktober 2004, C-200/02, Catherine Chen (zie ter vergelijking het arrest van het HvJ EG van 14 oktober 2008, C-353/06 inzake Leonhard Matthias Grunkin-Paul die na zijn geboorte in Denemarken aldaar verbleef) stond vast dat Catherine zich na haar geboorte in Belfast (Verenigd Koninkrijk) verplaatst had naar Londen (Verenigd Koninkrijk) en zij dus na haar geboorte nimmer gebruik had gemaakt van het vrije verkeer tussen lidstaten. Het HvJ EG overwoog dienaangaande, punten 18 en 19, dat niet op grond van dit enkele feit sprake was van een zuiver interne situatie, waardoor Catherine in de lidstaat van ontvangst (Verenigd Koninkrijk) geen beroep zou kunnen doen op de gemeenschapsrechtelijke bepalingen inzake de vrijheid van verkeer en van verblijf van personen (artikel 18 EG-verdrag). Weliswaar werd in die zaak een aanknopingspunt met het gemeenschapsrecht gevonden in het feit, dat Catherine door geboorte (ook) de Ierse nationaliteit had verkregen, maar in onderhavige zaak wordt dat aanknopingspunt met het gemeenschapsrecht gevonden in het feit, dat het litigieuze belastbare feit zich alleen voordoet doordat belanghebbende als in Nederland woonachtige persoon van de openbare weg in Nederland gebruik maakt met een in een andere lidstaat geregistreerde auto. Zou hij op 19 augustus 1999 gebruik hebben gemaakt van de openbare weg in Nederland met een in Nederland geregistreerde auto, dan zou hij ter zake van dat gebruik niet in heffing van BPM kunnen worden betrokken. Daarmee kan niet gezegd worden dat er geen enkel aanknopingspunt bestaat met een situatie waarop het gemeenschapsrecht ziet (arrest HvJ EG van 1 april 2008, Regering van de Franse Gemeenschap (Waalse regering)/Vlaamse regering, C-212/06, r.o. 33, PB C 128 van 24.5.2008, blz. 4-5). Dit geldt temeer nu belanghebbende op 19 augustus 1999 reed van Duitsland naar Nederland en weer terug en aldus gebruik maakte van het vrije verkeer tussen twee lidstaten.

4.17. Nu naar het oordeel van het Hof (zie 4.15) de onderhavige situatie valt onder de toepassing van artikel 18 EG-verdrag dient, mede gelet op het eerder vermelde arrest van de Hoge Raad van 14 november 2008, geconcludeerd te worden dat de onderhavige op grond van artikel 1, vijfde lid, van de Wet BPM opgelegde naheffingsaanslag in strijd is met het (communautaire) evenredigheidsbeginsel. De van belanghebbende geheven belasting is immers in het geheel niet evenredig aan de gebruiksduur van de personenauto in Nederland. Deze heffing belemmert belanghebbende zeer ernstig om vrij met de personenauto op het grondgebied van Nederland te reizen en om met de personenauto in Nederland te (ver)blijven. Hierbij overweegt het Hof dat voorts uit voornoemd arrest van de Hoge Raad volgt dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd, omdat de Wet BPM (in 1999) niet in een evenredige heffing voorziet.

4.18. De overige grieven van belanghebbende behoeven gezien het voorgaande geen verdere behandeling.

5. Griffierecht

Nu de bestreden uitspraak wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij het Hof betaalde griffierecht te vergoeden.

6. Proceskosten

Nu het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

7. Beslissing

Aldus gedaan op: 20 maart 2009 door P. Fortuin, lid van voormelde Kamer, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel