Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-07-2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ5148 ECLI:NL:GHSHE:2009:BK4548 BJ1713, 103.006.173

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 7 juli 2009,

gewezen in de zaak van:

[X.],

wonend te [woonplaats], Duitsland,

appellant bij exploot van dagvaarding van 8 januari 2008,

advocaat: mr. T.J.R. Knopper,

1. DSV Road Holding NV, als rechtsopvolgster onder algemene titel van [Y.] Neder-land BV,

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. DSV Road BV, voorheen geheten [Y.] Expeditie BV,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden bij gemeld exploot,

advocaat: mr. Ph. C.M. van der Ven,

2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende,

I. voor recht zal verklaren dat de door geïntimeerden gezamenlijk en/of individueel bij brief d.d. 29 december 2006 gedane opzegging van de tussen [X.] en geïntimideerden en/of tussen [X.] en een der geïntimideerden bestaande arbeidsovereenkomst onregelmatig is, zodat geïntimideerden ter zake jegens [X.] schadeplichtig zijn als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 Burgerlijk Wetboek;

II. geïntimeerden hoofdelijk zal veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [X.], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 lid 1 jo. artikel 7:677 lid 2 en lid 4 Burgerlijk Wetboek, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek voorzover geïntimeerden na de betekening van het in dezen te wijzen arrest in gebreke blijven met de voldoening daarvan, te rekenen vanaf de dag der betekening van het in dezen te wijzen arrest tot aan de uiteindelijke datum van voldoening daarvan;

III. voor recht zal verklaren dat de door geïntimeerden gezamenlijk en/of individueel bij brief d.d. 29 december 2006 gedane opzegging van de tussen [X.] en geïntimeerden en/of tussen [X.] en een der geïntimeerden bestaande arbeidsovereenkomst, kennelijk onredelijk is, zodat geïntimeerden terzake jegens [X.] schadeplichtig zijn zoals bedoeld in artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek;

IV. geïntimeerden hoofdelijk zal veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [X.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een billijke schadever-goeding ex artikel 7: 681 Burgerlijk Wetboek ad € 500.000 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek voorzover geïntimeerden na de betekening van het in dezen te wijzen arrest in gebreke blijven met de voldoening daarvan, te rekenen vanaf de dag der betekening van het in dezen te wijzen arrest tot aan de uiteindelijke datum van voldoening daarvan;

V. geïntimeerden hoofdelijk zal veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, al hetgeen [X.] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerden heeft voldaan aan [X.] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

VI. geïntimeerden hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van beide instanties, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd.

2.4. Partijen hebben daarna hun standpunten nader doen bepleiten, [X.] bij monde van zijn advocaat mr. R.E. Troost en [Y.] bij monde van haar advocaat mr. R.J.C. Brouwer. Op verzoek van het hof heeft [Y.] een productie in het geding gebracht.

Partijen hebben de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd.

4.2.3. Na een verschil van mening tussen partijen is [X.] per 31 oktober 2006 vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.

[Y.] heeft op 17 november 2006 aan de Centrale organisatie voor Werk en Inkomen (hierna: de CWI) vergunning verzocht om [X.] te mogen ontslaan. Als grondslag voor die aanvraag is vermeld verwijtbaar handelen en/of nalaten aan de zijde van [X.] en een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.

De CWI heeft op 29 december 2006 de gevraagde toestemming verleend. De CWI heeft daarbij overwogen dat onvoldoende is komen vast te staan dat er sprake is van verwijtbaar handelen van [X.], maar dat er wel sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding, op welke grond de gevraagde vergunning is verleend. [X.] is per brief van diezelfde datum door [Y.] ontslagen tegen 1 maart 2007.

4.2.4. Op 15 maart 2007 is [X.] in dienst getreden van TNT Fashion Group, alwaar hij werkzaam was in [vestigingsplaats 1.] en een (vast) salaris verdiende van ongeveer

€ 100.000,- bruto per jaar. De reisafstand tot zijn woning bedroeg 200 km enkele reis. Aan het dienstverband met TNT is per 1 juni 2008 een einde gekomen. Inmiddels is hij werkzaam in [vestigingsplaats 4.], Zwitserland, bij het concern Agility. Zijn gezin is in [woonplaats], Duitsland blijven wonen.

4.3.1. [X.] heeft [Y.] op 3 mei 2007 gedagvaard voor de rechtbank Roermond, sector kanton, en gevorderd zoals hiervoor bij 2.1 onder I tot en met IV is vermeld, met veroorde-ling van [Y.] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 10 oktober 2007 [X.] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tegen [Y.] Nederland BV en de vorderingen tegen DSV Road BV afgewezen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten.

4.3.2. [X.] komt van dit vonnis in hoger beroep. De grieven hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het gaat hierbij om de volgende punten van geschil:

1. wie van geïntimeerden laatstelijk de werkgeefster van [X.] was (grief 1);

2. welke opzegtermijn in acht diende te worden genomen jegens [X.] (grief 1);

3. of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag (grief 2):

a) omdat de CWI onbevoegd zou zijn een ontslagvergunning te verlenen en de arbeidsovereenkomst is opgezegd met gebruikmaking van een ontslagvergunning van de CWI;

b) omdat de arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder opgave van redenen;

c) omdat de arbeidsovereenkomst is opgezegd onder opgave van een valse of voorgewende reden;

d) omdat de arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder het treffen van enige financiële voorziening en gelet op de voor [X.] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [Y.] bij de opzegging.

4.4.1. De kantonrechter heeft geoordeeld dat DSV Road BV laatstelijk dient te worden aangemerkt als werkgeefster van [X.] en heeft [X.] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen jegens [Y.] Nederland BV. [X.] komt tegen deze beslissing op. Hij verwijst ter toelichting hiervan naar de uiteenzetting in paragraaf 6 van de dagvaarding in eerste aanleg.

[X.] stelt dat hij met [Y.] Nederland BV laatstelijk een schriftelijke arbeidsovereenkomst had, ingaande 1 januari 1997, en ten tijde van het ontslag in dienst was van deze vennootschap. Hij stelt nimmer in dienst te zijn getreden van [Y.] Expeditie BV. Met [X.] was overeengeko-men dat hij binnen het concern ook vele werkzaamheden verrichtte voor andere vennootschappen. In het verzoekschrift aan de CWI heeft [Y.] Expeditie BV aanvankelijk gesteld dat de ontslagvergunning tevens werd verzocht namens enige, niet met name genoemd vennootschap, die mogelijk wel de correcte werkgever van [X.] is. Naar aanleiding van het verweer van [X.] in de CWI procedure, heeft de raadsman van [Y.] de CWI verzocht het verzoekschrift te beschouwen als zijnde, indien en voorzover vereist, mede gedaan door [Y.] Nederland BV. De CWI heeft geen beslissing genomen omtrent de vraag wie zijn werkgever was.

Voorts voert [X.] aan, onder verwijzing naar de producties 2 tot en met 7 die gevoegd zijn bij zijn memorie van grieven, dat er geregeld diverse wijzigingen en aanpassingen van functies plaatsvonden die hij verrichtte binnen het concern, maar dat dit nimmer een wijziging in het formele werkgeverschap van [Y.] Nederland BV meebracht. Zo werd hij in 1995 door [Y.] Nederland BV tewerk gesteld bij [Y.] Holding BV. E-mails of visitekaartjes maken dit niet anders. [X.] stelt in paragraaf 6 van de dagvaarding in eerste aanleg dat het risico behoort bij de vennootschap die niet de werkgeefster blijkt te zijn en dat hij, indien de veroordeling niet hoofdelijk wordt uitgesproken, niet in de proceskosten dient te worden veroordeeld van de vennootschap tegen wie zijn vordering niet wordt toegewezen.

4.4.2. [Y.] heeft hiertegen het volgende ingebracht.

Het dienstverband van [X.] met [Y.] Nederland BV is geëindigd in 2002, en gevolgd door een nieuw dienstverband met [Y.] Expeditie BV. [Y.] wijst op de producties die zij in eerste aanleg heeft overgelegd als 1 tot en met 10 bij conclusie van antwoord, waaronder zich bevinden:

- een e-mail van 27 maart 2002 aan diverse medewerkers van [Y.], waarin onder meer is vermeld:

“Please be informed that Mr [X.] (…) will change jobs as per July 1, 2002.

As per abovementioned date, [X.] will join the management team of FM Expeditie BV (Area Netherlands IFF).

In his new role [X.] will remain Euro Account manager for 2 Euro accounts:

Akzo Nobel and DSM. This means a FM Europe commercial responsibility”;

- de door [X.] ontvangen jaaropgaven over 2002, één van [Y.] Nederland BV en één van [Y.] Expeditie BV en de jaaropgaven van 2003 tot en met 2006 afkomstig van [Y.] Expeditie BV;

- een salarisstrook van [X.] d.d. 31 oktober 2006 afkomstig van [Y.] Expeditie BV. ;

- een visitekaartje van [X.] waarop zijn functie van General Manager van [Y.] Expeditie BV is vermeld;

- twee werkgeversverklaringen d.d. 31 oktober 2002 en 21 september 2005 van [Y.] Expeditie BV;

- twee brieven van [Y.] Expeditie BV waarin aan [X.] de bonusregelingen vanaf 2003 respectievelijk 2006 werden medegedeeld.

4.5.1. Volgens [X.] heeft de kantonrechter ten onrechte zijn stelling verworpen dat de opzegging onregelmatig is, vanwege het niet in acht nemen van een volgens [X.] geldende opzegtermijn van zes maanden door [Y.].

[X.] voert aan dat in de laatste schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. 1 januari 1997 die hij heeft gesloten met [Y.] Nederland BV (bijlage 3 bij zijn verweerschrift bij de CWI, dat als productie 4 door hem in eerste aanleg is overgelegd) is bepaald “Ieder der partijen is bevoegd tussentijds de arbeidsovereenkomst door opzegging te beëindigen met inachtne-ming van een opzegtermijn van 3 (drie) maanden”. Gelet op het bepaalde in artikel 7: 672 lid 6 BW geldt bij een opzegtermijn voor de werknemer van langer dan één maand het dubbele voor de werkgever. Ter gelegenheid van de pleidooien is door [X.] in dit verband erop gewezen dat bij het wisselen van werkgever binnen het concern van [Y.], alle rechten en plichten steeds mee overgingen. Hij wijst in het bijzonder op de brief van 19 april 2002, waarbij door [Y.] Expeditie BV aan hem mededelingen worden gedaan omtrent zijn salaris c.a. vanaf 1 juli 2002, en waarin tevens wordt bevestigd: “Gelieve dit schrijven te beschou-wen als een aanvulling op uw bestaande arbeidsovereenkomst”.

4.5.3. Het hof oordeelt als volgt.

In artikel 7:672 lid 6 BW is bepaald dat de wettelijke termijnen genoemd in lid 2 schriftelijk kunnen worden verlengd. Middels de brief van 19 april 2002 van [Y.] Expeditie BV is aan [X.] bevestigd dat alle bepalingen uit zijn arbeidscontract met [Y.] Nederland BV gehandhaafd bleven. Aldus heeft [Y.] Expeditie BV zich schriftelijk verplicht ook de in die arbeidsovereen-komst genoemde opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen. Deze brief is door [X.] niet mede ondertekend. Hij heeft mondeling of stilzwijgend ingestemd met de inhoud en strekking ervan. Dit betekent dat er tussen hem en [Y.] Expeditie BV géén schriftelijke verlenging van de door hemzelf in acht te nemen wettelijke opzegtermijn van een maand heeft plaatsgevonden. De door hem in acht te nemen opzegtermijn bedroeg sinds zijn indiensttreding bij [Y.] Expeditie BV op 1 juli 2002 dan ook slechts één maand. Voor [Y.] Expeditie BV gold daarentegen wel de door haar op grond van de brief van 19 april 2002 in samenhang met de arbeidsovereenkomst van 1 januari 1997 schriftelijk toegezegde termijn van drie maanden. Hierop strekt ingevolge lid 4 van artikel 7: 672 BW één maand in mindering vanwege de verkregen toestemming van de CWI. Daaraan doet niet af dat op [X.] als oudere werknemer (hij was 45 jaar op 1 januari 1999) het overgangsrecht van art. 7:672 BW van toepassing is. De opzegging door [Y.] Expeditie BV bij brief van 29 december 2006 tegen 1 maart 2007 is dan ook gedaan met inachtneming van een correcte opzegtermijn. De afwijzing door de kantonrechter van het loon c.a. over een langere opzegtermijn is terecht geschied. De grief faalt. Het vonnis komt op dit punt in aanmerking voor bekrachtiging onder aanvulling van gronden.

4.8.1 [X.] grieft voorts tegen de verwerping door de kantonrechter van zijn stelling dat [Y.] een valse reden en/of een voorgewende reden aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd.

Volgens [X.] was de werkelijke reden voor zijn ontslag het vervallen van zijn positie. De bewering van [Z.] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg dat hij vervangen werd door een interim-manager is onwaar. [Z.] was erop uit om persoonlijk de functie van [X.] (Branch Manager [vestigingsplaats 2.]) te combineren met zijn functie van Managing Director. [Z.] heeft al in mei 2006 aan [X.] medegedeeld dat dit de bedoeling was, omdat deze functies bij DFDS ook werden gecombineerd. [X.] heeft ter comparitie in eerste aanleg aangegeven dat het ontslag van [Z.] ook reeds in gang was gesteld, doch dit werd door [Z.] betwist. Op 10 september 2007 echter werd [Z.] reeds op non-actief gesteld.

De vertrouwensbreuk is destijds door [Z.] welbewust opgezet. [X.] is daags voor het wijzen van het vonnis benaderd door de nieuwe directeur van [Y.], met het verzoek of hij wilde terugkeren in zijn oude functie. Hieruit blijk volgens [X.] dat zijn kritiek op [Z.] terecht was, en dat er geen vertrouwensbreuk was tussen [Y.] en hem. Het bestaan daarvan is dan ook ten onrechte aan het ontslag ten grondslag gelegd.

De kantonrechter heeft hem voorts ten onrechte niet toegelaten bewijs te leveren. [X.] heeft in appel onder meer ter onderbouwing van zijn stellingen verwezen naar paragraaf 8 van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg. Aldaar wordt onder 8.4 tevens verwezen naar zijn verweer in de CWI-procedure.

[Y.] heeft in haar verzoek om een ontslagvergunning aan de CWI en blijkens de daarbij overgelegde producties, samengevat, het volgende aan deze aanvraag ten grondslag gelegd:

[X.] vervulde tot de overname door DSV de functie van Branch Manager [vestigingsplaats] bij [Y.] Expeditie BV. Na de samenvoeging van de activiteiten met DFDS Transport BV te [vestigingsplaats 2.], is hij tevens als Branch manager gaan opereren ten behoeve van DFDS Transport BV en maakte hij deel uit van het nieuw geformeerde managementteam dat binnen Nederland verantwoordelijk was voor het wegtransport. Aldus is [X.] gaan samen-werken met [Z.], afkomstig van DFDS en binnen Nederland de hoogst leidinggevende op het terrein van wegtransport.

[X.] is niet bereid gebleken zich in te zetten voor een goede samenwerking en integratie tussen de twee bedrijven. Hij heeft aangegeven het feitelijk gezag van [Z.] niet te willen accepteren en diens aanwijzingen niet te willen opvolgen. Hij heeft getracht zijn eigen positie ten koste van [Z.] te versterken. In een vergadering van het managementteam van 24 augustus 2006, heeft [X.] uitgesproken dat hij geen vertrouwen had in [Z.] als leidinggeven-de. Ondanks overleg tussen [Z.] en [X.], bleef er sprake van gebrek aan vertrouwen. Tijdens een MT-overleg van 5 oktober 2006, gaf de Branch manager te [vestigingsplaats 3.], [A.], te kennen zijn arbeidsovereenkomst met DSV te willen beëindigen omdat hij geen vertrouwen had in een goede samenwerking met [Z.]. [X.] reageerde daarop met de woorden dat voor hem hetzelfde gold, zij het in mindere mate. Op 9 oktober 2006 heeft [Z.] met [X.] gesproken over diens uitlatingen op 5 oktober 2006 en heeft hij aangegeven dat deze niet door de beugel kunnen. In een vergadering van 16 oktober 2006 gaf [X.] aan, dat hij geen vertrouwen had, noch in het managementteam noch in [Z.]. In de hiervoor onder 4.8.2 genoemde verklaring van 20 november 2006, doen drie leden van het managementteam dat door [X.] werd voorgezeten verslag van de actie richting [Z.] die zij op 31 oktober 2006 ondernomen hebben, omdat [X.] een gebrek aan belangstelling ten toon spreidde om een bepaalde kwestie op te lossen, en overigens ook al diverse malen aan hen te kennen had gegeven dat hij het niet eens was met beslissingen die in Denemarken werden genomen, en dat hij niet overweg kon met [Z.]. [Z.] heeft diezelfde dag met [X.] gesproken, en hem medegedeeld dat het voor alle partijen beter was om over te gaan tot beëindiging van de arbeidsrelatie. [X.] heeft dat beaamd en gezegd: “Doe maar een voorstel, en hopelijk zijn we er dan snel uit”.

Interventie en onderzoek door de CEO [B.] leidde tot diens conclusie dat samenwerking niet meer tot de mogelijkheden behoorde. Verslagen van voormelde vergaderingen en bespre-kingen van 5, 9 en 16 oktober 2006 zijn overgelegd als bijlagen 3, 4 en 5 bij het verzoekschrift aan de CWI, overgelegd als productie 3 in 1e aanleg door [X.]. Op het hoge niveau waarin [X.] werkzaam was in de organisatie is samenwerking en onderling vertrou-wen essentieel. [X.] heeft volgens [Y.] bewust aangestuurd op een onwerkbare situatie. Er was sprake van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, die veroorzaakt was door [X.]. Herplaatsing van [X.] was, gelet op het topniveau van zijn functie, maar ook vanwege de ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie binnen [Y.] niet mogelijk.

4.8.4. Het hof oordeelt de door [Y.] betwiste stellingen van [X.] omtrent de eventuele wetenschap van [Z.] aangaande diens op non-actiefstelling en omtrent het tijdens de procedure bij de kantonrechter benaderd zijn van [X.] door de nieuwe directeur van [Y.] om zijn oude functie weer in te nemen, niet relevant voor de beoordeling van dit geschil. Al deze omstandigheden zouden immers volgens [X.] hebben plaatsgevonden na de datum waarop het ontslag is ingegaan, zodat deze niet relevant zijn voor de beoordeling van de redelijkheid van het ontslag. De stelling van [X.] dat de werkelijke reden voor zijn ontslag het vervallen van zijn functie betrof, omdat [Z.] deze wilde innemen, is door hem onvoldoende onder-bouwd en toegelicht. Deze stelling valt overigens ook niet te rijmen met zijn stelling dat zijn functie aan [A.] zou zijn aangeboden. De stelling van [X.] dat de verklaring d.d. 20 november 2006 door de MT-leden onder druk zou zijn afgelegd wordt eveneens door het hof verworpen als zijnde onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.

De CWI heeft op grond van de stellingen over en weer van partijen terecht geconcludeerd dat er – ten tijde van de aanvraag van de ontslagvergunning - sprake was van een ernstige en duurzame vertrouwensbreuk tussen partijen. Het hof verwijst hier naar de eerste vier alinea’s van pagina 4 van de CWI-beslissing d.d. 29 december 2006, die door het hof geheel worden onderschreven. Hierin overweegt de CWI onder meer:

“Er is kennelijk sprake van gebrek aan vertrouwen over en weer. De werkwijze die de heer [Z.] voor ogen staat wordt door betrokkene ([X.], hof) niet onderschreven, en hij blijft zich daartegen verzetten. Al mogen de beweegredenen van betrokkene daarbij wellicht boven twijfel zijn verheven, op het niveau van de hoogste leiding van een bedrijf kan een en ander toch niet anders dan als een ernstige vertrouwenskwestie worden gekwalificeerd. Zelfs overleg met de Deense CEO van het moederbedrijf heeft geen oplossing kunnen leveren (…) Betrokkene heeft overigens aangegeven een systematische verwijdering van [Y.] –managers te zien na de overname van [Y.] door het DSV-/DSDF-concern, en spreekt in dat verband van “zuivering”, wat ook niet bepaald wijst op een mogelijkheid dat het tussen partijen nog ooit goed zal kunnen komen.”

Op grond van de verwijzing in de ontslagbrief naar deze beslissing, liggen deze, door de CWI genoemde omstandigheden, aan het ontslag ten grondslag. Dit betekent dat het ontslag is verleend op grond van een ernstige en duurzame vertrouwensbreuk, waarbij door de CWI in het midden is gelaten of deze in overwegende mate aan een van de partijen kan worden verweten. Het hof overweegt hier dat uit het eigen relaas van [X.] blijkt dat hij geen of weinig vertrouwen had in de samenwerking met [Z.]. De stelling van [X.] dat er geen pogingen tot mediation zijn gedaan, wordt door hem niet in die zin onderbouwd, dat mediation tot gevolg zou kunnen hebben dat [Z.] en hij in volledig onderling vertrouwen zouden kunnen samenwerken in een goed managementteam, zoals vereist is om een bedrijf naar behoren te leiden. Voorts verdient overweging dat [X.] zich weinig coöperatief heeft opgesteld en zijn medewerkers, leden van het managementteam, niet, dan wel onvoldoen-de, heeft gemotiveerd om samen te werken in de nieuwe organisatie onder leiding van [Z.].

Het hof oordeelt derhalve dat er aan het ontslag geen valse of voorgewende reden ten grondslag is gelegd en verwerpt ook deze grief.

4.9.1. [X.] wijst op de financiële en sociale gevolgen die het ontslag voor hem heeft. Hij heeft daardoor een functie moeten aannemen, waarbij de afstand tot zijn werk, enkele reis, 200 km bedroeg. Dit had grote sociale gevolgen voor hem. Een functie waarbij hij voorts weliswaar een vrijwel gelijk vast loon verdiende, maar geen bonussen ontving, zoals bij [Y.] het geval was. [X.] voert voorts aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij nagelaten heeft te vermelden dat hij kort voor de dagvaarding een andere passende werkkring gevonden had, en aldus nagelaten heeft inzicht te verschaffen in de hoogte van zijn huidige inkomsten. Het is onjuist dat hij reeds lang voor 15 maart 2007 duidelijkheid zou hebben gehad over die functie. Hij had pas eind februari 2007 een gesprek met TNT over deze vacature. Omdat hij vroeger ook bij TNT had gewerkt, kon hij binnen drie weken aan de slag.

[X.] wijst op de omstandigheden die tot zijn ontslag hebben geleid. Tevens voert hij bij pleidooi in hoger beroep nog aan, dat [Y.] voor hem het sociaal plan had dienen toe te passen, nu zijn functie kwam te vervallen.

De door hem gevorderde schadevergoeding is tevens gegrond op de navolgende omstandig-heden:

- de hoogte van zijn beloning bij [Y.];

- zijn leeftijd en persoonlijke omstandigheden, te weten dat hij kostwinner is en een alimentatieverplichting heeft jegens zijn voormalige echtgenote van € 2.053,24 per maand;

- hij is in juli 2006 verhuisd naar zijn huidige koopwoning in Duitsland, ervan uitgaand dat hij zijn dienstverband bij [Y.] langdurig zou voortzetten;

- de duur van zijn dienstverband;

- de door hem tijdens het dienstverband voor het concern en haar onderdelen bereikte uitzonderlijke prestaties, waarvoor hij van vele zijden binnen [Y.] van lof werd voor-zien en vele en hoge bonussen ontving;

- het feit dat hij door het ontslag geen bonus over de jaren 2006 en 2007 heeft ont-vangen, en toekomstige bonussen derft; zijn bonussen bij [Y.] bedroegen jaarlijks € 12.000 tot € 15.000,-;

- de onnodige intern en extern diffamerende op non-actiefstelling met alle gevolgen van dien, waaronder onnodige reputatieschade en financiële schade die hij stelt op € 150.000,-;

- de door hem gemaakte advocatenkosten.

Het ontslag zonder enige vergoeding is, al voormelde omstandigheden in aanmerking genomen, volgens [X.] kennelijk onredelijk. Hij maakt uit dien hoofde aanspraak op een schadevergoeding groot € 500.000,-.

1. Algemeen: dienstverband en opzegging

- opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer

- de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen

- de duur van het dienstverband

- de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband

- de wijze van functioneren van de werknemer

- de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen

- de financiële positie van de werkgever

- ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag

- bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden:

o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk

o de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid

o de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel)

o de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie

o de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie

o de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid)

2. Ander (passend) werk

- de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)

- flexibiliteit van de werkgever/werknemer

- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)

- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)

- vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn

3. Financiële gevolgen van een opzegging

- de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensi-oenschade

4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie

- reeds aangeboden/betaalde vergoeding

- vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling

- sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of onderne-mingsraad).

Schadevergoeding = X x Y x Z

X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.

Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienst-jaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.

Y-factor: laatstverdiende salaris.

Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsala-ris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behou-dens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekos-tenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).

Z-factor: correctiefactor.

In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandighe-den. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onre-delijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.

4.9.3.5. Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.

De vertrouwensbreuk die is ontstaan tussen [X.] en met name zijn direct leidinggevende [Z.] is enerzijds het gevolg van de kritiek die [X.] had op het functioneren van [Z.] als (nieuwe) bestuurder na het samengaan met DFDS en anderzijds van het door partijen over en weer niet in staat zijn om met elkaar in positieve zin daarover tot een voor hen beiden bevredigende oplossing te komen.

Het hof heeft op grond van al hetgeen in deze procedure is gesteld de overtuiging dat – aanvankelijk – bij [X.] slechts het belang van het bedrijf voor ogen stond. De standpun-ten hebben zich vervolgens echter verhard, en in de tweede helft van oktober 2006 is er een onwerkbare situatie ontstaan, waarbij [X.] begrepen moet hebben dat deze situatie slechts door zijn vertrek kon worden opgelost, nu [Z.] in dezen immers gesteund werd door het Deense moederbedrijf. [X.] verwachtte dan ook dat door [Y.] aan hem een voorstel zou worden gedaan voor een financiële vertrekregeling. Een en ander blijkt ook uit het in zoverre niet gemotiveerd betwiste gespreksverslag van 31 oktober 2006, dat [Z.] geeft in diens brief van 20 november 2006. Daarbij heeft voor [X.] ongetwijfeld een rol gespeeld dat voor andere werknemers die ten gevolge van de samenvoeging dienden te vertrekken een sociaal plan was overeengekomen.

Het hof is van oordeel dat er onvoldoende grond bestaat om dit sociaal plan (analoog) op [X.] toe te passen. Zoals hiervoor is overwogen, neemt het hof niet aan dat de functie van [X.] was vervallen tengevolge van de samenvoeging met DFDS en de Deense moedermaatschappij. De verstoorde arbeidsverhouding en de daaruit voortgevloeide beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [X.] is wel mede aan te merken als een gevolg van deze fusie en van de daarbij gebleken verschillen van inzicht omtrent diverse bestuursbeslissingen. Dit zijn gevolgen van een overname die voor de overnemende partij deel uitmaken van het risico van een overname. Het hof neemt wel in aanmerking dat [X.] zich onvoldoende coöperatief heeft opgesteld en dat mede daardoor de vertrouwens-breuk is veroorzaakt.

Het hof neemt voorts in aanmerking dat, zoals onbetwist tussen partijen vaststaat:

- [X.] tot zijn conflict met [Z.] in 2006 een uitstekende staat van dienst had in het concern [Y.] van meer dan 14 jaar;

- hij ten tijde van het ontslag 54 jaar oud was;

- ten tijde van het ontslag niet verwacht kon worden dat [X.] een functie op het niveau dat hij bij [Y.] Expeditie BV bekleedde en met een gelijk salaris op korte termijn op redelijke afstand van zijn woonplaats zou kunnen vinden;

- [X.] omstreeks het einde van het dienstverband met [Y.] noodgedwongen een functie bij TNT heeft aanvaard, mede gelet op zijn financiële verplichtingen ten aanzien van zijn gezin en ex-echtgenote, op een afstand van 200 km enkele reis van zijn woonplaats; zijn vaste loon bij die functie was weliswaar ongeveer gelijk aan dat bij [Y.], maar hij ging erop achteruit vanwege het ontbreken van een bo-nus en voor wat betreft de overige emolumenten;

- [X.] volgens zijn arbeidsovereenkomst bij het behalen van diverse targets recht had op een bonus die procentueel over zijn salaris werd berekend, welke bonus in de afgelopen jaren tussen € 12.000,- en € 15.000,- bedroeg.

De stelling van [X.] dat hij reputatie- en financiële schade zou hebben geleden door de op non-actiefstelling per 31 oktober 2006, wordt door hem onvoldoende onderbouwd of niet nader toegelicht, zodat het hof deze stelling verwerpt.

Advocatenkosten maken geen deel uit van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

Het hof neemt zonder meer aan dat een reisafstand woon-werkverkeer van 200 kilometer enkele reis een negatieve invloed heeft op het sociale leven van [X.].

Alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking genomen, zoals deze door het hof mede hiervoor in zijn overwegingen ten aanzien van de grieven zijn vastgesteld, is het hof van oordeel dat het aan [X.] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is nu dit niet gepaard is gegaan met enige financiële compensatie. De grief slaagt derhalve in zoverre.

Het hof is van oordeel dat het redelijk en billijk is om aan [X.] een schadevergoeding terzake kennelijk onredelijk ontslag toe te kennen volgens de hiervoor onder overweging 4.9.3.4 genoemde berekening, waarbij de correctie factor Z gesteld wordt op 0,3. Tevens houdt het hof rekening met een gemiddelde bonus van € 13.500 bruto per jaar, gelet op het structurele karakter daarvan. Dit komt neer op, afgerond, een schadevergoeding ten bedrage van € 67.000,- bruto.

4.11. Uit het bovenstaande volgt, dat het eindvonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven voorzover de vorderingen van [X.] jegens [Y.] Expeditie BV geheel zijn afgewezen en [X.] is veroordeeld in de proceskosten. De vorderingen van [X.] worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld. [Y.] Expeditie BV (DSV Road BV) zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van beide instanties aan de zijde van [X.]. [X.] zal worden verwezen in de kosten van het geding aan de zijde van [Y.] Nederland BV.

Het hof zal om redenen van praktische aard het vonnis waarvan beroep in zijn geheel vernietigen en opnieuw uitspraak doen.

veroordeelt DSV Road BV in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep gevallen aan de zijde van [X.], welke kosten in eerste aanleg worden vastgesteld op

€ 290,45 terzake verschotten en € 1.600,- wegens salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 350,15 terzake verschotten en op € 4.893,- terzake salaris advocaat;