Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-07-2009, BJ4719, 20-000861-08

Parketnummer: 20-000861-08

Uitspraak : 20 juli 2009

TEGENSPRAAK

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

meervoudige kamer voor strafzaken

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [woonplaats], [adres].

Bij bovengenoemd vonnis is de verdachte ter zake van diefstal gevolgd van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf de vlucht mogelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden met aftrek van voorarrest.

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

hij op of omstreeks 26 juni 2005 te Grave tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid rookartikelen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die

diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte, en/of zijn medededader(s), na het plegen van die diefstal, met een bivakmuts over zijn/hun hoofd(en) en met gebalde vuist(en) opzettelijk dreigend op die [slachtoffer 2], die zich in de omgeving van zijn/hun auto bevond, is/zijn toegerend en die [slachtoffer 2] heeft/hebben toegevoegd "oprotten hier".

hij op of omstreeks 26 juni 2005 te Grave tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een aan de [straat]gelegen supermarkt heeft weggenomen een hoeveelheid rookartikelen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming door met behulp van een auto en/of anderszins meerdere, althans een, deur(en) van die supermarkt stuk te maken en/of een of meer in die supermarkt aanwezige

ladekast(en) en/of vitrine(s) stuk te breken.

Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat sprake is van misbruik van voorkennis en wel op grond van het volgende.

Het DNA-profiel verkregen van een op de plaats van het delict aangetroffen bloedspoor gaf een match met het in 2004 in de databank opgenomen DNA-profiel van de verdachte. Het DNA-profiel van 2004 was echter ten onrechte niet uit de databank verwijderd, nadat verdachte op 9 juni 2004 was vrijgesproken van het hem destijds ten laste gelegde feit. De verkregen match kon daarom in de onderhavige zaak niet worden gebruikt tot bewijs tegen verdachte. Maar het was wel met deze onrechtmatig verkregen wetenschap in het achterhoofd dat de officier van justitie, nadat in 2007 een nieuw DNA-profiel van verdachte in de databank was opgenomen op grond van de Wet DNA veroordeelden, specifiek een vergelijkingsonderzoek verzocht. Daarbij werd het DNA-profiel van een bloedspoor dat werd aangetroffen op de plaats van het (onderhavige) delict vergeleken met het nieuwe DNA-profiel van verdachte dat in 2007 in de databank was opgenomen.

Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat deze handelwijze van de officier van justitie ertoe dient te leiden dat de nieuwe match van het bewijs dient te worden uitgesloten.

I. Op 3 februari 2004 is het DNA-profiel van verdachte in het kader van de strafzaak met parketnummer 06-080469-03 in de databank van het NFI opgenomen.

II. Op 9 juni 2004 is verdachte door de rechtbank Zutphen onder parketnummer 06-080469-03 – de onder I bedoelde strafzaak - vrijgesproken van de hem ten laste gelegde feiten. Het hof constateert dat niet is gebleken dat aansluitend op het onherroepelijk worden van deze vrijspraak door het openbaar ministerie een verzoek is gedaan aan het NFI het opgenomen DNA-profiel van verdachte uit de databank te verwijderen.

III. Op 26 juni 2005 is in Grave in de supermarkt [supermarkt] een zogenaamde ramkraak gepleegd. Op de plaats van het delict zijn vier bloedsporen veilig gesteld, te weten [1], [2], [3] en [4]. Deze bloedsporen bevatten hetzelfde DNA-profiel, zo blijkt uit de “Samenvatting resultaten DNA onderzoek”d.d. 16 augustus 2005, ondertekend door mw. ing. F. van Gennip. In een dergelijk geval wordt slechts één spoor opgenomen in de databank.

IV. Het spoor met nummer [3] is, blijkens het aanhangsel gedateerd 6 maart 2006 van een schrijven van 24 april 2006 van mevrouw [naam] (NFI) aan het arrondissementsparket Zutphen inzake parketnummer 06-080469-03, op 2 augustus 2005 in de databank opgenomen.

V. Blijkens het onder IV bedoelde aanhangsel is op 16 augustus 2005 een match gevonden van het onder IV bedoelde spoor en het onder I en II bedoelde DNA-profiel van verdachte.

VI. Op basis van deze match is verdachte op 10 januari 2006 aangehouden en in verzekering gesteld op verdenking van betrokkenheid bij de ramkraak van 26 juni 2005 te Grave. De rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank 's-Hertogenbosch, heeft op 13 januari 2006 de inverzekeringstelling onrechtmatig geacht (vanwege de onrechtmatig verkregen match). En heeft de verdachte in vrijheid gesteld.

VII. Bij brief d.d.16 januari 2006 heeft mr. A.C.L. van Holland, officier van justitie te Zutphen, aan het NFI bericht, dat verdachte op 9 juni 2004 is vrijgesproken van de zaak met parketnummer 06-080469-03. Om die reden dient het NFI het DNA-profiel en celmateriaal van verdachte te vernietigen, aldus de genoemde officier van justitie.

VIII. Bij brief van 24 april 2006 heeft het NFI aan het arrondissementsparket Zutphen bericht dat het DNA-profiel en het celmateriaal van verdachte nog niet zijn vernietigd, omdat verdachte, als gevolg van een hit (het hof begrijpt: de match met het DNA-profiel dat is verkregen uit spoor [3] in de onderhavige zaak) is gekoppeld aan een ander delict. Het NFI verzoekt in genoemde brief het arrondissementsparket Zutphen mede te delen of het DNA-profiel van verdachte kan worden vernietigd. Een afschrift van deze brief is op 24 april 2006 eveneens verzonden aan het arrondissementsparket 's-Hertogenbosch. Het NFI verzoekt laatstgenoemd parket mee te delen of de verdachte in de zaak van het eigen arrondissement als verdachte in de DNA-databank moet worden aangemerkt.

IX. Op 10 augustus 2006 heeft het arrondissementsparket 's-Hertogenbosch aan het NFI het navolgende bericht: “Naar aanleiding van uw brief, gedateerd 24 april 2006 inzake het verzoek van het Arrondissementsparket Zutphen om het dna-profiel van [verdachte] te verwijderen delen wij u mede dat geen bezwaar bestaat van onze kant.”

X. Op 5 maart 2007 wordt het DNA van verdachte opnieuw in de databank van het NFI opgenomen op grond van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. Verdachte was bij vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch (parketnummer 01-857095-05) onder andere veroordeeld ter zake het openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen.

XI. Blijkens het deskundigenrapport d.d. 17 juli 2007 van dr. A.J. Kal, verbonden aan het NFI, heeft dat mr. M.K.A. Wijnbelt, officier van justitie te 's-Hertogenbosch, op 27 juni 2007 een schriftelijk verzoek gedaan om het DNA-profiel, verkregen uit spoor [1], op te nemen in de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken en dit profiel te vergelijken met de daarin aanwezige DNA-profielen. Dit deskundigenrapport houdt voorts in dat het DNA-profiel uit spoor [1] op 16 juli 2007 in de databank is opgenomen. Bij de vergelijking met de daarin aanwezige DNA-profielen is op 17 juli 2007 een match gevonden met het DNA-profiel van verdachte dat met ingang van 5 maart 2007 in de databank was opgenomen.

Het hof heeft na de eerste terechtzitting in hoger beroep van de onderhavige zaak op 20 april 2009 een tussenarrest gewezen, waarin het mr. M.K.A. Wijnbelt, officier van justitie te

's-Hertogenbosch, heeft verzocht een proces-verbaal op te maken omtrent de onder XI bedoelde gang van zaken in 2007. Op 30 juni 2009 heeft het hof dit proces-verbaal ontvangen.

Dit proces-verbaal houdt in dat de officier van justitie op enig tijdstip in het voorjaar van 2007 heeft vernomen dat tegen verdachte de verdenking van betrokkenheid bij een gewelddadige ramkraak was gerezen, dat de rechter-commissaris de vordering inbewaringstelling had afgewezen vanwege een onrechtmatige DNA-match en dat het DNA van verdachte op dat moment weer wel rechtmatig in de databank was opgenomen. Nu het gaat om een verdenking van het plegen van een ernstig strafbaar feit, een gewelddadige ramkraak, wogen naar het oordeel van de officier van justitie de belangen van de maatschappij bij een succesvolle opsporing en vervolging van dit feit zwaarder dan de belangen van de verdachte. Om die reden heeft zij het NFI verzocht een nieuw DNA-onderzoek te verrichten. Het is daarbij louter toeval dat is gekozen voor de opname van spoor [1], aldus nog steeds voormelde officier van justitie. De officier van justitie had namelijk van dr. A.J. Kal, verbonden aan het NFI, vernomen dat het NFI de vier bij de ramkraak aangetroffen bloedmonsters had bewaard. Daarbij maakte het volgens dr. Kal niet uit welk monster voor vergelijkend onderzoek zou worden gebruikt.

Het hof heeft in het tussenarrest van 20 april 2009 het NFI verzocht verslag uit te brengen omtrent de vraag of het spoor [3] (met het daarvan verkregen profiel) op enig moment is verwijderd uit de databank en, indien deze vraag bevestigend werd beantwoord, over de reden daarvan. Het hof heeft hierop een schrijven d.d. 11 juni 2009 van ing. F. van Gennip ontvangen.

Dit rapport houdt in dat het DNA-profiel van spoor [3] op 1 november 2006 is verwijderd uit de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken. De reden daarvoor was de ontvangst van de brief met onderwerp ‘Opdracht tot vernietiging DNA-materiaal en celmateriaal van het arrondissementsparket 's-Hertogenbosch van 10 augustus 2006.

Het hof stelt vast dat het NFI de onder IX bedoelde brief van het arrondissementsparket

's-Hertogenbosch kennelijk, maar ten onrechte heeft geïnterpreteerd als een opdracht het DNA-profiel dat werd verkregen uit spoor [3] uit de databank te verwijderen. Een dergelijke opdracht is echter niet te lezen in de onder IX bedoelde brief. Op grond van de vrijspraak van verdachte onder parketnummer 06-080469-03 was het NFI slechts gehouden het op 3 februari 2004 in de databank opgenomen DNA-profiel van verdachte te vernietigen. Het DNA-profiel uit spoor [3] bevond zich wel rechtmatig in de databank. Het hof concludeert dan ook dat het DNA-profiel dat werd verkregen uit spoor [3] kennelijk abusievelijk uit de databank is verwijderd.

Het hof stelt voorts vast dat het openbaar ministerie te 's-Hertogenbosch van deze verwijdering op de hoogte moet zijn geweest. Anders is niet te begrijpen waarom de officier van justitie in juni 2007 het NFI heeft verzocht het DNA-profiel [1] in de databank op te nemen.

Immers, indien het DNA-profiel dat werd verkregen uit spoor [3] nog in de databank aanwezig was geweest, zou er automatisch een match zijn gevonden met het DNA-profiel dat op 5 maart 2007 van verdachte werd opgenomen en was er geen reden om een ander profiel uit de zaak uit Grave op te nemen.

Het hof overweegt in dit verband dat uit eerder genoemd schrijven van ing. Van Gennip van 11 juni 2009 volgt dat een opdracht aan het NFI voor DNA-onderzoek aan celmateriaal van een veroordeelde automatisch impliceert dat het DNA-profiel van die veroordeelde in de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken wordt opgenomen. Vervolgens vindt vergelijking plaats met alle daarin opgenomen DNA-profielen.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Op grond van de verklaring van [slachtoffer 2], in onderlinge samenhang bezien met de overige bewijsmiddelen, kan naar het oordeel van het hof worden vastgesteld dat de bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 2] is geuit, zoals bewezen verklaard en dat deze bedreiging in directe relatie staat met de diefstal eerder die nacht. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de bedreiging met geweld relatief kort na de diefstal (ongeveer een half uur later) heeft plaatsgevonden, alsmede dat de bedreiging plaatsvond in de omgeving van de plaats van de diefstal. Het hof overweegt in dit verband dat het een feit van algemene bekendheid is – naar blijkt uit verschillende algemeen toegankelijke routeplanners - dat de afstand tussen de [straat] te Grave en [adres] te [plaats] ongeveer 2,6 kilometer bedraagt. Dat de bedreiging met geweld niet op de exacte plaats en het tijdstip van de diefstal is geuit, doet naar het oordeel van het hof dan ook niet ter zake.

Het hof verwerpt het verweer.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met:

- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- het gewelddadig karakter van het bewezen verklaarde en de maatschappelijke onrust die van dergelijke feiten het gevolg is.

Het hof merkt in dit verband op dat verdachte op 10 januari 2006 is aangehouden en voor de inverzekeringstelling voor de eerste maal als verdachte is verhoord. Vanaf dat moment heeft verdachte opgemaakt en kon hij ook redelijkerwijs opmaken dat het Openbaar Ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. De omstandigheid dat een aangetroffen bloedspoor werd gematcht met het DNA-profiel van verdachte en de constatering dat dit eerste DNA-profiel ten onrechte in de DNA-databank was opgenomen, zijn geen omstandigheden op basis waarvan de dreiging van strafvervolging voor verdachte is komen te vervallen.

De behandeling in eerste aanleg is afgerond met het eindvonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 3 maart 2008. Derhalve is de behandeling in eerste aanleg afgerond met een eindvonnis na meer dan twee jaar na aanvang van de hiervoor genoemde termijn.

In de hiervoor opgenomen omstandigheden ziet het hof aanleiding om de op te leggen straf te matigen met 5 procent.

De straf wordt nog verder gematigd en wel tot een gevangenisstraf van 10 maanden vanwege de hierboven geconstateerde onrechtmatigheid in 2007.

Aldus gewezen door

mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend, voorzitter,

mr. J.C.A.M. Claassens en mr. T.A. de Roos,

in tegenwoordigheid van mr. S.J.F. Heirman, griffier,

en op 20 juli 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.