Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-02-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:352, 200.241.636_01

1. € 29.983,80, zijnde de kosten van de deskundigen;

2. € 6.333,33 per maand, zijnde 1/12 van de vast te stellen huurprijs, te verhogen met de contractuele rente van één procent per maand over dit bedrag vanaf de vervaldatum, tevens te verhogen met de contractuele indexatie van de vast te stellen huurprijs telkens per 1 januari van enig jaar;

onder aftrek van (1) wat ABM reeds betaald heeft uit hoofde van het vonnis van 21 maart 2018 (2) wat ABM reeds betaald heeft uit hoofde van de gefactureerde huur;

[appellant] stelt onder meer dat in dit geschil zich twee complicaties voordoen. Ten eerste heeft huurder (of zijn onderhuurder) de in het gehuurde aanwezige voorzieningen voor verkoop van motorbrandstoffen grotendeels vervangen. Over de aard en omvang van deze investeringen verschillen partijen van mening. Volgens [appellant] is het verweer dat huurder verbeteringen heeft aangebracht een bevrijdend verweer waarvan ABM de bewijslast draagt. Maar de beoordeling van dit verweer is pas relevant indien wordt vastgesteld dat niet vergeleken is met vergelijkbare objecten.

Voorts hebben de deskundigen, vanwege geringe transparantie van huurprijzen van benzinepompen, hun rapportage deels gebaseerd op geanonimiseerde vergelijkbare verkooppunten. [appellant] stelt gemotiveerd dat bij deze toetsing wel is voldaan aan de vereiste mate van transparantie en objectiviteit.

Beide kwesties staan volgens [appellant] niet in de weg aan het vaststellen van een nadere huurprijs.

ABM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Huurprijsvaststelling aan de hand van het deskundigenrapport?

De kern van het geschil is of aan de hand van een deskundigenrapport in de zin van artikel 7:304 lid 2 BW, waarin grotendeels gerefereerd wordt aan anonieme objecten, een nieuwe huurprijs van het gehuurde op grond van artikel 7:303 BW kan worden vastgesteld.

Het hof merkt eerst op dat een deskundigenadvies voorziet in de behoefte aan deskundige voorlichting van de rechter die de huurprijs moet vaststellen aan de hand van het in artikel 7:303 lid 2 BW neergelegde criterium: het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse in een periode van vijf jaar voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering. Het advies zal verder zo moeten zijn opgesteld dat kan worden nagegaan op welke manier de geadviseerde huurprijs tot stand is gekomen. De deskundige moet in het advies de exacte ligging en de overige voor de identificatie van belang zijn gegevens opnemen en mag geen anonieme vergelijkingspanden opvoeren.

Naar aanleiding van genoemde beschikking van de kantonrechter van 14 januari 2015 hebben drie deskundigen, te weten [deskundige 1] (voorgedragen door [appellant]), [deskundige 2] (voorgedragen door ABM) en [deskundige 3], op 21 juli 2016 een advies uitgebracht, inhoudende dat de wettelijke huurprijs van het gehuurde gezamenlijk wordt bepaald op totaal € 75.000,- exclusief btw (€ 60.000,- voor het tankgedeelte en € 15.000,- voor het overige gedeelte) per peildatum.

Dit advies is gebaseerd op zeven vergelijkingsobjecten waarvan vijf objecten anoniem zijn. ABM heeft zich verzet tegen dit rapport vanwege de anonieme referentieobjecten.

Het hof overweegt over de vaststelling van de huurprijs aan de hand van het deskundigenrapport als volgt.

In het onderhavige geval hebben de deskundigen gemotiveerd aangegeven dat vergelijkbare tankstations in verband met concurrentiegevoelige informatie de gegevens alleen vertrouwelijk ter beschikking wilden stellen. Ter zitting hebben de deskundigen aangegeven dat zij bij ABM, die meer tankstations huurt en verhuurt, ook gevraagd hebben om referentiepanden, maar dat ABM hieraan niet heeft meegewerkt. De deskundigen hadden vervolgens vijf referentiepanden waarvan de gegevens anoniem dienden te blijven. Post en [appellant] hebben vervolgens de twee bekende referentiepanden ingebracht.

De deskundigen hebben ter zitting toegelicht dat de redenen waarom betrokkenen slechts op anonieme basis gegevens over referentiepanden wilden verstrekken, nog steeds actueel zijn. Het gaat om informatie die vanwege de concurrentiepositie van de betrokkenen zeer gevoelig is. Ter zitting hebben beide partijen desgevraagd meegedeeld dat zij niet wilden dat de deskundigen onder druk gezet zouden worden om gegevens over de anonieme panden prijs te geven. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de deskundigen te dwingen tot het verstrekken van informatie waarmee de objecten kunnen worden geïdentificeerd.

Ook is het hof ter zitting gebleken dat partijen groot vertrouwen hebben in de deskundigen. Partijen hebben hun ervaring en deskundigheid ook niet ter discussie gesteld. Partijen hebben ieder deskundigen kunnen voordragen en twee van de drie deskundigen zijn in hun dagelijks werk betrokken bij de advisering met betrekking tot de huurprijzen van tankstations. Het gaat ABM, zo stelt zij, niet om het vertrouwen in de deskundigen maar om het niet controleerbaar zijn van de referentiepanden. Deze deskundigen stonden zelf ook achter de opgenomen anonieme referentiepanden. Niet voldoende gesteld noch gebleken is dat de belangen van partijen door de wijze waarop het deskundigenbericht tot stand is gekomen niet voldoende gewaarborgd zijn.

Partijen hebben, desgevraagd door het hof, ook aangegeven dat er geen andere deskundigen beschikbaar zijn die eventueel een nieuw deskundigenrapport kunnen opstellen. Zij lopen tegen hetzelfde probleem van de anonieme referentiepanden aan. Het hof zal dan ook geen nieuwe deskundigen benoemen.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de huurprijs niet kan worden vastgesteld op basis van het deskundigenrapport nu hier vijf van de zeven objecten anoniem zijn. Nu het benoemen van nieuwe deskundigen niet aan de orde is, heeft dit tot gevolg dat het hof de huurprijs zal schatten overeenkomstig artikel 7:303 lid 2 BW. Het hof zal de huurprijs van het tankstationgedeelte schatten aan de hand van de twee bekende referentieobjecten genoemd in het deskundigenrapport. De gemiddelde huurprijs van deze twee objecten, waarvan één door de deskundige die [appellant] heeft voorgedragen is ingebracht en de andere door de deskundige voorgedragen door ABM, bedraagt € 57.294,-. De deskundigen hebben aangegeven dat de verbeteringen door Tango/ABM al in de huurprijs verdisconteerd zijn of dat eenzelfde situatie zich heeft voorgedaan bij de referentiepanden.

Het hof zal de huurprijs van het tankstationgedeelte nader vaststellen op een bedrag van afgerond € 60.000,- exclusief btw per jaar.

Voor wat betreft het shopgedeelte en carwash kan het hof zich niet baseren op deze twee bekende referentieobjecten, omdat deze geen shop en carwash hebben. De deskundigen hebben echter in hun rapport wel aangegeven dat zij de markthuur in de referentieperiode van de onderhavige shop/wasgedeelte sec op ca € 7.500,- voor de shop en € 7.500,- voor het wasgedeelte schatten. Het hof zal dan ook de huurprijs van dit gedeelte overeenkomstig het advies van de deskundigen schatten op totaal € 15.000,- exclusief btw per jaar en deze dienovereenkomstig vaststellen.

Voor wat betreft de ingangsdatum zal het hof op grond van artikel 7:304 lid 2 BW uitgaan van 5 november 2014.

Het vorenstaande heeft tot gevolg dat de sub b.2 genoemde vordering deels zal worden toegewezen, zijnde de veroordeling tot betaling van 1/12 van de vast te stellen huurprijs per maand.

Rente

Het hof is als volgt van oordeel.

De rechtsvoorgangers van partijen zijn in artikel 4 lid 3 van de huurovereenkomst overeengekomen dat de huurder bij nalatigheid in de betaling van krachtens deze overeenkomst aan verhuurder toekomende bedragen aan verhuurder verschuldigd is een rente gelijk aan de wettelijke rente met een minimum van 1% per maand, vanaf de dag van het verschuldigd worden tot aan de dag van betaling.

De vraag is of ABM nalatig is in de betaling in de zin van dit artikel nu pas in deze procedure de huurprijs nader wordt vastgesteld. Voor wat betreft de uitleg van artikel 4 lid 3 van de huurovereenkomst is in het kader van de Haviltexformule van belang dat de overeenkomst niet van aanvang af is gesloten door partijen maar door hun rechtsvoorgangers. Partijen hebben zich er niet over uitgelaten wat met de bewoordingen in genoemd artikel is bedoeld en wat zij met betrekking tot verschuldigdheid van de contractuele rente van elkaar mochten verwachten. Volgens de overeenkomst is de huurder bij nalatigheid rente verschuldigd. ‘Nalatig’ houdt volgens Van Dale in ‘in een bepaald geval niet doen wat men moest doen’. De vraag is of ook sprake is van nalatigheid als nog niet bekend is dat de huurder een hogere prijs verschuldigd is, omdat dit pas later door de rechter is vastgesteld, zoals hier aan de orde is. [appellant] heeft niet aangevoerd dat of waarom ervan uit moet worden gegaan dat de overeenkomst zo is bedoeld. Evenmin heeft hij aangevoerd dat of waarom partijen over en weer zouden moeten verwachten dat, indien achteraf door de rechter een hogere huurprijs wordt vastgesteld, ABM met terugwerkende kracht als nalatig zou moeten worden beschouwd.

De sedert 5 november 2014 (de ingangsdatum van de hogere huurprijs) vervallen termijnen zijn met ingang van de vervaldata opeisbaar (vergelijk Hoge Raad 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2174). De rente over vervallen huurtermijnen is doorgaans bedoeld als gefixeerde vergoeding voor de vertraging in de betaling van de huur. Een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis tot het betalen van de huur verplicht de huurder de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de huurder niet kan worden toegerekend. Dit volgt uit artikel 6:75 BW. ABM heeft gemotiveerd betoogd dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, omdat de hogere prijs pas bij de uitspraak van de rechter is vastgesteld. Op dit beroep van ABM op artikel 6:76 BW heeft [appellant] gereageerd met de stelling dat er sprake was van kwade trouw aan de zijde van ABM. Het hof volgt [appellant] daarin niet. Partijen konden het niet eens worden over een andere huurprijs. [appellant] heeft gevorderd dat de rechter een hogere huurprijs vaststelt als bedoeld in artikel 7:303 BW. ABM kon niet eerder dan met deze uitspraak weten dat de rechter daadwerkelijk een hogere huurprijs zou vaststellen en welke prijs dat zou zijn. De vertraging in de betaling van de hogere huurprijs kan haar niet worden toegerekend en zij is daarom ook niet in verzuim geraakt.

Het hof komt tot de slotsom dat er onvoldoende grond is om te oordelen dat ABM nalatig is in het voldoen van de hogere huurprijs, als bedoeld in artikel 4 lid 3 van de huurovereenkomst. De gevorderde contractuele rente zal dan ook worden afgewezen.

Grief II slaagt derhalve voor zover deze inhoudt dat een nadere huurprijs kan en moet worden vastgesteld.

Kosten deskundigen en proceskosten

Deze grief slaagt. Op grond van artikel 7:304 lid 3 BW zijn de kosten van het advies proceskosten als bedoeld in artikel 237 Rv. ABM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, inclusief de gemaakte kosten van de deskundigen ten tijde van de mondelinge toelichting bij het hof.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

– explootkosten € 101,05

– griffierecht € 470,00

– de kosten deskundigen € 29.983,80

totaal verschotten € 30.554,85

en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

– explootkosten € 103,50

– griffierecht € 726,00

– deskundigenkosten mondelinge toelichting € 7.973,90

totaal verschotten € 8.803,40

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

De door [appellant] gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zullen op de na te melden wijze worden toegewezen.