Hoge Raad, 17-12-1985, AC9146, 78736

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 november 1984 in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, wonende te [woonplaats], ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in de Penitentiaire Vormingsinrichting ‘’Nederheide’’ te Doetinchem.

MIDDEL I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de artt. 348, 349, 350, 415 Sv. geschonden op grond van het volgende:

Meer subsidiair is aan rekwirant telastegelegd dat:

hij in of omstreeks het tijdvak van 16 mei 1983 tot 30 juni 1983 in de Gemeente Utrecht, althans in het arrondissement Utrecht, in elk geval in Nederland, met grove, althans (aanmerkelijke) verwaarlozing van de ten deze geboden voorzichtigheid een caravan (merk Tabbert) heeft gekocht, zulks terwijl hij, verdachte, had behoren te begrijpen of vermoeden, dat zijn, verdachtes, handelen een door diefstal, althans door misdrijf verkregen caravan betrof:

1: de term ‘’schuld’’ in art. 417 bis Sr. ziet blijkens de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling op grove schuld. Uitsluitend grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid levert schuld in de zin dezer bepaling op. (zie Hand. St.-Gen., 1918–1919 II, pg. 2190, linker kolom en H.R. 22 november 1943, N.J. 1944, 70). De steller van de telastelegging heeft met het tussen haken plaatsen van het woord aanmerkelijk de telastelegging onbegrijpelijk of in ieder geval hoogst onduidelijk gemaakt, aangezien in het licht van het voorgaande met minder dan aanmerkelijke verwaarlozing niet kan worden volstaan. Wat de functie van de haken is (vgl. HR 2 juni 1981, N.J. 1981, 485 en H.R. 7 dec. 1982, N.J. 1983, 391) is derhalve niet duidelijk. Op deze grond had het Hof de inleidende dagvaarding wegens onduidelijkheid nietig moeten verklaren, nu zij onzekerheid schept omtrent de mate van de ten laste gelegde schuld (Vgl. conclusie A-G van Oosten voorafgaand aan H.R. 8 dec. 1959, NJ 1960, 70).

2: Indien het voorgaande niet tot cassatie kan leiden moet aangenomen worden dat het Hof niet heeft beraadslaagd en beslist op de grondslag van de telastelegging. Het Hof heeft rekwirant immers van de in casu rechtens relevante schuld te weten de grove, althans aanmerkelijke verwaarlozing vrijgesproken en desniettemin het bewezen verklaarde — ten onrechte — strafbaar geoordeeld. Zoals hiervoor gesteld ziet schuld in de zin van art. 417 bis Sr. op grove schuld in dier voege dat er sprake moet zijn van grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid. Vrijspraak hiervan had moeten leiden tot vrijspraak van het hele meer subsidiaire telastegelegde nu de steller van de telastelegging met de omschrijving van het begrip schuld geen andere vorm daarvan telastegelegd heeft dan die welke overeenkomstig de wet gevorderd wordt. Het Hof heeft mitsdien de grondslag van de telastelegging verlaten.

MIDDEL II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de artt. 359, 415 Sv. geschonden doordien het Hof niet uitdrukkelijk heeft beslist op het hierna weer te geven namens rekwirant ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer dat in strijd moet worden geacht met de bewezenverklaring en zijn weerlegging niet vindt in de gebezigde bewijsmiddelen. Blijkens de pleitnota van rekwirants raadsman is immers aangevoerd:

De caravan had volgens de opgave van de eigenaar blijkens het proces-verbaal aangifte diefstal een waarde van 10 á 12 duizend gulden. Verdachte zou er 9 duizend gulden voor betalen, de papieren zouden worden nagebracht waartoe een bedrag van 1 1/2 duizend gulden tot zo lang werd ingehouden, vraagprijs derhalve 9 1/2 duizend gulden. Niet irreëel !

Op dit verweer had beslist moeten worden, omdat bij juistheid ervan de mogelijkheid aanwezig is dat ten aanzien van rekwirant niet gezegd kan worden dat hij ‘’grove’’ schuld heeft en deswege met grove of aanmerkelijke verwaarlozing van de ten deze geboden voorzichtigheid gehandeld heeft. Voormeld verweer dat gebaseerd is op nieuwe feiten wijst er immers op dat rekwirant wel enige voorzichtigheid heeft betracht. Aangezien bij art. 417 bis Sr. niet met minder dan grove schuld kan worden volstaan werpt dit verweer, een geheel ander licht op het gebeuren in dier voege dat mogelijk wel sprake zou kunnen zijn van enige onvoorzichtigheid maar niet van grove onvoorzichtigheid.

MIDDEL III

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de artt. 358, 359, 415 Sv. geschonden doordien het Hof verzuimd heeft de redenen op te geven die geleid hebben tot de keuze tussen de opgelegde gevangenisstraf en hechtenis. 's-Hofs motivering der straf is mitsdien onvoldoende.

TOELICHTING.

2.1. Bij art. 417 bis Sr. is er sprake van een zogeheten alternatieve strafbedreiging. De Rechter kan kiezen tussen gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie. Drie hoofdstraffen staan hem dus naar keuze ter beschikking.

2.2. In het middel is nu gesteld dat het Hof niet heeft doen blijken welke redenen ten grondslag lagen aan de keuze tussen de gevangenisstraf en hechtenis; Gelet op de tekst van art. 359 lid 6 Sv. zal motivering van deze keuze aangenomen moeten worden, aangezien gevangenisstraf en hechtenis, ofschoon beide vrijheidsstraffen, wezenlijk van elkaar verschillen. Het moge zo zijn dat met de invoering van de Beginselenwet Gevangeniswezen het verschil tussen hechtenis en gevangenisstraf aanzienlijk kleiner is geworden, dit neemt niet weg dat hechtenis nog steeds een andersoortige vrijheidsstraf is, hetgeen ook met zoveel woorden is erkend in de M.V.T. bij de Wet vermogenssancties van 31 maart 1983 (pg. 54). De Minister merkt dienaangaande op:

‘’De strafsoorten waarom het hier gaat zijn gevangenisstraf of hechtenis, alsmede arrest en tuchtschool (kinderstrafrecht), terwijl de bepaling ook geldt voor de maatregel terbeschikkingstelling.’’

De hechtenis is nog steeds te beschouwen als een minder krenkende vrijheidsstraf, als een straf met een minder defamerend karakter der gevangenisstraf. In dit opzicht is zij vergelijkbaar met de Italiaanse arresto (art. 17 C.P.) en de Franse détention (art. 7 C.P.). Nog afgezien dat zulks ook voortvloeit uit art. 9 aanhef lid 1 onder a Sr. moet op grond van het voorgaande worden aangenomen dat hechtenis een andere strafsoort is dan gevangenisstraf. Een keuze tussen deze twee moet derhalve ingevolge voormeld art. 359 lid 6 Sv. gemotiveerd worden.

2.3. De gegeven motivering behelst déze motivering niet expliciet. Evenmin kan gezegd worden dat de redenen die geleid hebben tot de keuze van de gevangenisstraf zich impliciet tot de hechtenisstraf uitstrekken, en aldus verklaren waarom hechtenis niet in aanmerking kon komen. Integendeel zelfs. Uit de passage dat het Hof tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf van na te melden duur is gekomen volgt dat het Hof bij de keuze van de strafsoort vrijheidsbeneming tegenover geldboete heeft gesteld en gekozen heeft voor het eerste zonder de tweede ofwel daaropvolgende keuze betreffende de vraag welke soort van vrijheidsbeneming in aanmerking komt te motiveren. Gegeven de situatie dat hechtenis een andersoortige vrijheidsstraf is dan gevangenisstraf, maar tegelijkertijd de verschillen bij de executie daarvan aanzienlijk kleiner zijn geworden kan eens te meer niet aanvaard worden dat de gegeven strafmotivering de keuze tussen gevangenisstraf en hechtenis kan verklaren. Dit klemt te meer nu het Hof ruim onder het strafmaximum is gebleven. Indien het namelijk zo is, dat er een verschil, een klein verschil, tussen beide strafsoorten bestaat moet er wel een zeer bijzondere reden aanwezig zijn waarom gekozen wordt voor de ene en niet voor de andere strafsoort. In de gegeven strafmotivering is zo'n zeer bijzondere reden niet te lezen.

2.4. Ook kan niet betoogd worden dat het hof de hierbedoelde keuze niet behoefde te motiveren, omdat het bepaalde in art. 61 lid 2 Sr. inhoudt dat bij de keuze tussen twee hoofdstraffen, bij de vergelijking alleen de zwaarste dier straffen in aanmerking komt. De hier beschreven vergelijking van de betrekkelijke zwaarte der hoofdstraffen komt immers, alleen bij samenloop waarvan hier geen sprake is aan de orde.

De Advocaat-Generaal Meijers heeft als volgt geconcludeerd tot verwerping van het beroep;

Het eerste middel klaagt erover dat het hof de telastelegging ten onrechte niet nietig heeft verklaard wegens onduidelijkheid, nu in de telastelegging het woord ‘’aanmerkelijke’’ (adjectief bij verwaarlozing) tussen haken is geplaatst.

Een waarde-oordeel als ‘’aan zijn schuld te wijten is’’ in art. 417 bis Sr. behoeft een nadere feitelijke uitleg in de telastelegging, wil deze aan de verdachte duidelijk maken tegen welk verwijt hij zich moet verdedigen. Dààrop en niet op de omstandigheid dat de mate van schuld niet voldoende zou zijn uitgedrukt is in de zaak, die tot HR 8 dec. 1959, NJ 1960, 70 leidde, de telastelegging gevallen. De vraag die bij een kennelijk op art. 417 bis Sr. geënte telastelegging aan de orde is, is dan ook of in de telastelegging de wettelijk geëiste merkelijke schuld voldoende feitelijk is omschreven. Verg. ook BVAR in zijn noot in NJ 1960, 70.

Dat in casu de feitelijke omschrijving voldoende is, lijdt naar mijn mening geen twijfel: aan verzoeker is verweten dat hij bij het kopen van een caravan de in de gegeven omstandigheden geboden voorzichtigheid uit het oog heeft verloren.

Uit het bovenstaande volgt dat, anders dan het eerste middel in een subsidiair onderdeel stelt, het hof bij zijn beraadslaging en bewezenverklaring de grondslag van de telastelegging niet heeft verlaten.

Het middel faalt.

Het tweede middel verwijst naar de in hoger beroep overgelegde pleitnota, die ik evenwel niet bij de gedingstukken heb aangetroffen. Gaat men echter, hetgeen mij alleszins redelijk voorkomt, ervan uit dat verzoekers raadsman onder meer heeft aangevoerd wat in het middel is weergegeven, dan moet worden vastgesteld dat dit ‘’verweer’’ zijn weerlegging heeft gevonden in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Verzoeker kocht, zoals uit zijn als bewijsmiddel gebruikte verklaring in hoger beroep blijkt, een caravan van twee hem onbekende mensen, ‘’hoewel er geen papieren, zoals een registratiebewijs, bij waren ()’’. Hiermee is de verwaarlozing van de ten deze geboden voorzichtigheid vastgesteld. Daargelaten dat het hof over de prijs, die verzoeker betaalde, niets heeft vastgesteld, verandert de mededeling over de prijs niets aan verzoekers schuld.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Het derde middel bevat de stelling dat het hof nader had moeten aangeven waarom het van de in art. 417 bis Sr. bedreigde vrijheidsstraffen — gevangenis en hechtenis — de gevangenisstraf koos.

Art. 359, lid 6 Sv. schrijft, voor zover hier van belang, voor dat bij de oplegging van een straf die vrijheidsbeneming medebrengt het vonnis in het bijzonder de redenen opgeeft die tot de keuze van deze strafsoort hebben geleid.

De wetgever stelt hier tegenover elkaar de vrijheidsbenemende sancties (gevangenisstraf, hechtenis, arrest, tuchtschool en tbr) enerzijds en (ik citeer nu de memorie van toelichting bij artikel 359, 15012, nr. 3, zitting 1977–1978, blz. 54) ‘’een lichtere strafsoort, zoals een geldboete, in voorkomende gevallen ook verbeurdverklaring in plaats van hoofdstraf, of berisping’’. Het gaat, zoals in de memorie van antwoord (Eerste Kamer), blz. 2 wordt gezegd, om de keuze tussen een vrijheidsstraf of een vermogenssanctie. Geen rechtsregel gebiedt de rechter zijn keuze uit twee op een feit gestelde vrijheidsbenemende hoofdstraffen nader te motiveren. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

4.1. Voor zover in cassatie van belang is aan de verdachte bij inleidende dagvaarding — meer subsidiair — telastegelegd, dat:

hij in of omstreeks het tijdvak van 16 mei 1983 tot 30 juni 1983 in de gemeente Utrecht, althans in het arrondissement Utrecht, in elk geval in Nederland, met grove, althans (aanmerkelijke) verwaarlozing van de ten deze geboden voorzichtigheid een caravan (merk Tabbert) heeft gekocht, zulks terwijl hij, verdachte, had behoren te begrijpen of vermoeden, dat zijn, verdachtes, handelen een door diefstal, althans door misdrijf verkregen caravan betrof.

4.2. Hiervan is bewezen verklaard, dat:

hij in het tijdvak van 16 mei 1983 tot 30 juni 1983 in de gemeente Utrecht, met verwaarlozing van de ten deze geboden voorzichtigheid een caravan (merk Tabbert) heeft gekocht, zulks terwijl hij, verdachte, had behoren te begrijpen of vermoeden, dat zijn, verdachtes, handelen een door misdrijf verkregen caravan betrof.

4.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

[verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk brigadier- en hoofdagent-rechercheur van de gemeentepolitie te Utrecht met bijlagen:

Inhoudende onder meer – zakelijk weergegeven – :

als relaas van voornoemde verbalisant [verbalisant 2] ,

In samenwerking met [betrokkene 1] , technisch-rechercheur bij de Technische Opsporingsdienst van de gemeentepolitie te Utrecht, werd door mij, op 30 juni 1983, een nader onderzoek ingesteld.

De caravan merk Tabbert – die vanaf het woonwagenkamp aan de [b-straat] te Utrecht voor een nader onderzoek was overgebracht – bleek te zijn voorzien van het ingeslagen chassisnummer [001] .

Dit nummer was ingeslagen op de voorste dwarsbalk. Deze dwarsbalk was zwart geschilderd.

In de caravan was een zogenaamd typeplaatje aangebracht. Op dit plaatje stond als type 531A en het chassisnummer [001] .

De zwarte verf op de voorste dwarsbalk werd door ons verwijderd. Links naast het ingeslagen nummer [001] werd toen een lichtgekleurde substantie zichtbaar, vermoedelijk plamuur.

De substantie werd door ons verwijderd waarna het ingeslagen nummer [002] zichtbaar werd.

als relaas van voornoemde verbalisanten,

Uit nader ingesteld onderzoek werd vastgesteld dat het typeplaatje, aangebracht in de inbeslaggenomen Tabbert, afkomstig was van een soortgelijke caravan die heeft gestaan op een terrein van caravanbedrijf [A] te Sittard. In die caravan is ingebroken.

Ik ben eigenaar van de caravan merk Tabbert, chassisnummer [002] , ingeslagen in de chassisbalk nabij de dissel.

Begin mei van dit jaar stond de caravan nog op het terrein van de fa. [B] te Arnhem. Vandaag zag ik dat de caravan was ontvreemd. Aan niemand werd toestemming gegeven tot het plegen van het delict;

5.1.1. De zinsnede uit de onder 4.1 weergegeven telastelegging, luidende: ‘’met grove, althans (aanmerkelijke) verwaarlozing van de ten deze geboden voorzichtigheid’’, heeft het Hof klaarblijkelijk opgevat — gelijk het die zinsnede ook heeft kunnen opvatten — in die zin, dat de verdachte verweten wordt gehandeld te hebben met grove verwaarlozing, althans aanmerkelijke verwaarlozing, althans verwaarlozing van de te dezen geboden voorzichtigheid.

5.1.2. Aldus opgevat voldoet de opgave van het feit aan de eis van art. 261 Sv.

5.2.1. Terecht stelt het middel dat het bestanddeel ‘’schuld’’ in art. 417 bis Sr. ziet op grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid. Anders evenwel dan het middel betoogt, is de mate van onvoorzichtigheid ten aanzien van de herkomst van de caravan, en daarmede van de schuld, voldoende tot uitdrukking gebracht in de onder 4.1 weergegeven telastelegging — opgevat in de hierboven onder 5.1 bedoelde zin — ook voor zover daarin de verdachte verweten wordt gehandeld te hebben met ‘’verwaarlozing van de ten deze geboden voorzichtigheid’’.

5.2.2. Hieruit volgt dat het Hof bij zijn beraadslaging en beslissing de grondslag van de telastelegging niet heeft verlaten.

5.3. Het middel faalt derhalve.

6.1. Het Hof heeft de telastegelegde verwaarlozing van de te dezen geboden voorzichtigheid ten aanzien van de herkomst van de caravan kunnen afleiden uit de onder 4.3 weergegeven bewijsmiddelen, in het bijzonder uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende, dat twee hem onbekende zigeuners hem de caravan te koop aanboden, dat hij gezegd heeft die caravan niet te willen kopen als er geen geldige papieren bij waren en dat hij die caravan heeft gekocht, hoewel er geen papieren, zoals een registratiebewijs, bij waren. Hieraan vermag hetgeen de verdachte volgens het middel voorts nog ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard niet af te doen.

6.2. Het middel faalt derhalve.

7.1. Ten aanzien van de strafoplegging heeft het Hof het navolgende overwogen:

OVERWEGENDE dat na te melden straf in overeenstemming is met de ernst van het bewezene, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken, waarbij geldt dat het Hof tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf van na te melden duur is gekomen omdat verdachte, die voor mei 1983 al herhaaldelijk wegens vermogensmisdrijven tot (langdurige) gevangenisstraffen is veroordeeld, door het bewezen verklaarde een bijdrage levert aan de instandhouding van de afzetkanalen voor op criminele wijze verkregen goederen, waarbij het Hof in rekening heeft gebracht: de geldboete van ƒ 150,-- subsidiair 3 dagen hechtenis waartoe verdachte bij vonnis van de Kantonrechter te Utrecht van 1 december 1983 is veroordeeld, de onvoorwaardelijke gevangenisstraf van een jaar waartoe verdachte bij vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 3 april 1984 is veroordeeld.

7.2. Het middel faalt op de in de conclusie van het Openbaar Ministerie daarvoor aangegeven gronden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Van der Ven als voorzitter en de raadsheren Bronkhorst, De Waard, Haak en Beekhuis, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 17 december 1985.