Hoge Raad, 24-05-1991, ZC0247 AG6534, 14200

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De Ontvanger Der Directe Belastingen te Amsterdam,

gevestigd te Amsterdam,

EISER tot cassatie,

advocaat: Mr. H.D.O. Blauw,

t e g e n

Amsterdam-Rotterdam Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Eiser tot cassatie – verder te noemen de Ontvanger – heeft bij exploot van 15 januari 1985 verweerster in cassatie – verder te noemen Amro – gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd een schriftelijke en door Amro ondertekende verklaring af te leggen van hetgeen zij van de [schuldenaar] onder zich heeft en/of zal verkrijgen en/of aan deze schuldig is en/of zal worden;

voorts, nadat voorbedoelde verklaring zal zijn afgelegd en door de Ontvanger goedgekeurd, Amro te veroordelen om hetgeen dan zal blijken aan de schuldenaar toe te komen, aan de Ontvanger af te geven en/of ter executie over te geven, ten einde daarop de gehele vordering, waarvoor het beslag is gelegd, vermeerderd met de rente indien uitstel is verleend en de kosten van vervolging, te verhalen, en verder, bij gebreke van het doen der verklaring te worden verwezen tot voldoening van het bedrag der gehele vordering, waarvoor het beslag is gelegd, zijnde te zamen ƒ 259.447,-- met rente en kosten van vervolging en executie op en sedert het beslag gevallen, waarvan de kosten tot aan de betekening van de dagvaarding ƒ 30,-- bedragen, evenals ware Amro deze zelf verschuldigd.De Rechtbank heeft bij vonnis van 4 juni 1986 Amro veroordeeld om aan de Ontvanger af te geven:

zulks tot verhaal van de vorderingen van de Ontvanger op de schuldenaar, waarvoor beslag werd gelegd en van de aan de Ontvangers zijde gemaakte proceskosten.

Tegen dit vonnis heeft Amro hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 27 april 1989 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover Amro daarbij is veroordeeld tot afgifte van het in dat vonnis onder 2 vermelde bedrag, en het vonnis voor het overige bekrachtigd. Het Hof heeft bij dat arrest verstaan dat Amro op de datum van het beslag, 28 november 1984, aan [schuldenaar], behalve het in het vonnis waarvan beroep vermelde bedrag ad ƒ 18.395,55, niets verschuldigd was.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Amro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben de zaak doen toelichten, de Ontvanger namens zijn advocaat door Mr. J.K. Franx, advocaat bij de Hoge Raad, en Amro door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank.

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

i Uit kracht van een aan [schuldenaar] betekend dwangbevel van 31 augustus 1983 heeft de Ontvanger bij op 28 november 1984 uitgebracht exploit executoriaal derdenbeslag doen leggen onder Amro “op alle gelden en goederen die hij/zij verschuldigd is of wordt aan of onder zijn/haar berusting heeft van” [schuldenaar] voormeld.

Ii Bij dagvaarding van 15 januari 1985 heeft de Ontvanger, in eerste aanleg in de onderhavige zaak, Amro gedagvaard tot het doen van verklaring. Op 8 mei 1985 heeft Amro bij conclusie verklaard

Bij conclusie van 3 juli 1985 heeft de Ontvanger deze verklaring goedgekeurd.

iii Bij dagvaarding van 20 mei 1985 was intussen door de echtgenote van [schuldenaar] een procedure tegen Amro aanhangig gemaakt, waarbij zij de nietigverklaring van de borgtochtovereenkomst vorderde, alsmede veroordeling van Amro tot terugbetaling van ƒ 34.877,66, op de grond dat zij nimmer toestemming tot het aangaan van de borgtocht had verleend en dat de handtekening op de borgtochtakte die daarin als haar handtekening wordt aangeduid, niet door haar is geplaatst. Nadat een deskundigenbericht was bevolen dat tot de conclusie kwam dat de handtekening met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet door de echtgenote van [schuldenaar] is geplaatst, heeft Amro van verder verweer in deze procedure afgezien en is deze op 2 april 1987 geroyeerd.

iv Amro heeft daarop bij dagvaarding van 15 juli 1987 [schuldenaar] aangesproken tot vergoeding van de door haar ten gevolge van de nietigheid van de borgtocht geleden schade, begroot op ƒ 34.877,66, te vermeerderen met rente en kosten. Zij heeft daartoe gesteld dat [schuldenaar] valsheid in geschrifte heeft gepleegd, dan wel daaraan medeplichtig is geweest of dit heeft uitgelokt, door plaatsing van de handtekening die moest doorgaan voor die van zijn echtgenote op de akte van borgtocht. [schuldenaar] heeft zijn verweer in de loop van deze procedure laten varen. Bij vonnis van 30 november 1988 heeft de Rechtbank deze vordering tegen [schuldenaar] toegewezen.

v In de verklaringsprocedure voor de Rechtbank – de onderhavige zaak – heeft Amro op 8 januari 1986 haar verklaring aan de hiervoor onder iii bedoelde procedure van de echtgenote van [schuldenaar] aangepast in dier voege dat zij heeft verklaard tevens ƒ 34.877,66 te zullen afdragen in het geval dat zij in de procedure van de echtgenote van [schuldenaar] in het ongelijk wordt gesteld. Bij vonnis van 4 juni 1986 werd Amro dienovereenkomstig veroordeeld tot betaling van ƒ 18.395,55 c.a. en tot betaling van ƒ 34.877,66, indien in rechte komt vast te staan dat de door Amro met [schuldenaar] gesloten borgstellingsovereenkomst van 5 januari 1981 niet is.

vi In het door Amro ingesteld hoger beroep heeft het geschil zich vervolgens in dier voege toegespitst dat Amro zich ter zake van de voormelde schuld aan [schuldenaar] ten bedrage van ƒ 53.273,21 is gaan beroepen op compensatie met de tegenvordering op [schuldenaar] ten bedrage van ƒ 34.877,66, die de uitkomst is geweest van de hiervoor onder iv bedoelde procedure van Amro tegen [schuldenaar], die is geëindigd met het vonnis van de Rechtbank van 30 november 1988 .

vii Het Hof heeft geoordeeld, kort samengevat: dat deze tegenvordering inderdaad in compensatie kan worden gebracht, nu zij op het tijdstip van het beslag, nl. 28 november 1984, reeds bestond; dat die vordering immers is ontstaan op het moment dat [schuldenaar] jegens Amro een onrechtmatige daad pleegde door het te doen voorkomen alsof zijn echtgenote toestemming tot de borgtocht had gegeven en alsof de handtekening op de akte de hare was; en dat dit zich in januari 1981 heeft afgespeeld.

3.2 Het tweede onderdeel van het middel – het eerste bevat geen klacht – richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de hiervoor onder 3.1 sub vi en vii bedoelde tegenvordering een vordering uit onrechtmatige daad is. Het onderdeel faalt.

Subonderdeel a miskent dat ’s Hofs niet onbegrijpelijke uitleg van het vonnis van de Rechtbank van 30 november 1988 betreffende dit punt in het licht van de dagvaarding in die zaak en van het ontbreken van een betwisting door de Ontvanger van de door Amro gestelde aard van deze vordering, geen nadere motivering behoefde.De subonderdeel b en c miskennen eveneens dat de Ontvanger, naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen, de door Amro gestelde aard van de tegenvordering niet heeft betwist. In het licht van de gedingstukken behoefden ’s Hofs oordelen op dit punt ook geen nadere motivering. Aantekening verdient daarbij dat in hoger beroep niet aan de orde was en het Hof dan ook geen oordeel heeft gegeven omtrent de vraag in hoeverre de strekking van art. 1:88 lid 1 onder c in verbinding met art. 1:89 BW eraan in de weg staat dat de schuldeiser jegens wie een echtgenoot zich borg gesteld heeft, na vernietiging van de borgtocht door de andere echtgenoot jegens de eerste een vordering kan instellen tot vergoeding van de schade die hij in verband met deze vernietiging lijdt.

3.3 Subonderdeel 3a van het middel is gegrond. Voor het ontstaan van een vordering tot schadevergoeding is vereist dat schade is geleden. Het Hof heeft dit miskend.Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden.

Zoals hiervoor in 3.1 onder ii is vermeld, heeft Amro op 7 april 1983 [schuldenaar] uit de borgtochtovereenkomst aangesproken. Aangenomen mag daarom worden dat er op dat tijdstip geen vooruitzicht meer bestond dat de vordering waarvoor de borgtocht tot zekerheid was verstrekt, zou worden 0voldaan. Op dat tijdstip had Amro, nu moet worden uitgegaan van de nietigheid van de borgtochtovereenkomst ingevolge het beroep van de echtgenote van [schuldenaar], schade geleden en was derhalve – naar in verband met het hiervoor aan het slot van 3.2 overwogene in cassatie moet worden aangenomen – een opeisbare vordering tot schadevergoeding ontstaan. Hieraan doet niet af dat aan Amro eerst later bekend werd dat zij – als gevolg van vernietiging van de borgtocht door de echtgenote van [schuldenaar] – niet een vordering uit de borgtochtovereenkomst, maar een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad had.

Het vorenstaande brengt mede dat subonderdeel 3b faalt.

3.4 Onderdeel 4 komt tevergeefs op tegen ’s Hofs oordeel dat de omvang van de schade op 7 april 1983 voldoende zeker was om de vordering voor dadelijke vereffening vatbaar te doen zijn. Dit oordeel geeft niet blijkt van een onjuiste rechtsopvatting en kan verder wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

Het is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Voor zover het onderdeel ten betoge strekt dat het oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de geleden schade ontbreekt, kan het evenmin tot cassatie leiden: deze stelling is in de feitelijke instanties niet aangevoerd en in cassatie is daarvoor geen plaats, nu zij een onderzoek van feitelijke aard vergt.

De Hoge Raad:verwerpt het beroep;

veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Amro begroot op ƒ 856,30 aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders, als voorzitter en de raadsheren Hermans, Bloembergen, Haak en Roelvink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Hermans op 24 mei 1991.