Hoge Raad, 22-02-1994, ZC9650, 96.193

I. Het betrekking tot de bewijsmotivering.

Middel.

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 350, 359 en 415 SV geschonden omdat het hof namens rekwirant gevoerde verweer, kort samengevat inhoudende dat voor een bewezenverklaring onvoldoende bewijs voor handen is, ten onrechte, althans op gronden die de verwerping niet kunnen dragen, heeft verworpen.

Toelichting.

Het door het hof gebezigde bewijs bestaat uit 9 middelen. Feitelijk echter beperkt de kern van het bewijs zich tot:

In appèl heeft rekwirant van cassatie daarom bepleit dat onvoldoende bewijs voor handen was om tot een bewezen verklaring te komen nu naast de verklaringen van de kinderen zelf geen voldoende betrouwbaar steunbewijs aanwezig was.

Ten aanzien van de bewijsmiddelen heeft rekwirant hierbij een beroep gedaan op een in het NJB van 1993 nummer 232 gepubliceerd artikel van Koppen, Crombay en Wagenaar.

Daarbij heeft rekwirant in cassatie gesteld dat, verkort weergegeven:

De wetenschap van de psychologie kan immers niet in staat worden geacht verklaringen als waar of onwaar te kwalificeren.

Het hof heeft dit verweer verworpen door te wijzen op het feit dat het verklaringen betreft van twee kinderen, die los van elkaar in hoge mate vergelijkbare ervaringen met rekwirant vertellen.

Steunbewijs heeft het Hof ontleend aan de vorm van de verklaringen van de beide moeders omtrent de door hen waargenomen ongebruikelijke sexuele activiteit van de kinderen.

Voor rekwirant is dit onbegrijpelijk.

Afgezien van de uitleg met betrekking tot het begrip sexueel binnendringen kan rekwirant niet anders dan constateren dat slechts de verklaring van [betrokkene 1] ziet op het delict zoals strafbaar gesteld bij art. 244 Sr.

Rekwirant kan erkennen dat het voor hem onmogelijk is met zekerheid te concluderen dat de door het hof geconstateerde onderlinge consistentie in de verklaringen van de kinderen veroorzaakt wordt door de intensieve omgang met elkaar.

Anderzijds meent rekwirant dat het tevens onmogelijk is stellig te concluderen dat de onderlinge consistentie slechts en uitsluitend verklaarbaar is door aan te nemen dat hij schuldig is. Hij stelt immers onschuldig te zijn!!

Rekwirant is om de bovengenoemde redenen dan ook van mening dat uit de gebezigde bewijsmiddelen ten onrechte de overtuiging is geput om te komen tot een bewezenverklaring zoals in het bestreden arrest van het hof is geformuleerd. Het wettelijk bewijs schiet tekort om aan een overtuiging toe te kunnen komen.

II. Met betrekking tot de afwijzing van het verzoek de zaak voor nader onderzoek terug te verwijzen naar de rechter-commissaris.

Middel.

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid met zich meebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 315, 316 en 415 Sv en art. 6 EVRM geschonden omdat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor een nader verhoor op grond van genoemde artikelen onvoldoende zwaarwegende belangen zijdens rekwirant aanwezig zijn, althans dit oordeel onvoldoende gemotiveerd heeft, althans daartoe gronden heeft aangedragen die afwijzing van het verzoek niet kunnen dragen.

Toelichting.

Rekwirant is van mening dat de zorgvuldige afweging van belangen met zich meebrengt dat hij, met een ook in hoger beroep mogelijke bewezenverklaring op grond van naar zijn visie onvoldoende bewijs, in de gelegenheid gesteld moet worden het in eerste aanleg gebezigde bewijs te weerleggen.

In de onderhavige situatie is dit helaas slechts mogelijk door het opnieuw horen van de kinderen.

Hoewel rekwirant er begrip voor heeft dat dit een onwenselijke gang van zaken is voor de kinderen dient naar zijn mening een zwaarder gewicht toegekend te worden aan het recht van de verdediging het tegen hem gebezigde bewijs te bekritiseren.

Zeker nu in casu de twee verschillende verhoren van de kinderen reeds grote verschillen opleverden.

Het eerste verhoor van [betrokkene 1] leverde immers nog op dat er een genitale penetratie zou hebben plaatsgevonden terwijl uit het tweede verhoor bleek dat dit in ieder geval niet was gebeurd.

Door het verzoek tot een nader verhoor door bij de rechter-commissaris (uiteraard een boven een verhoor ter terechtzitting te verkiezen weg) op genoemde gronden af te wijzen legt het hof de artikelen 315 en 316 op een te beperkte wijze uit.

III. Het betrekking uitleg begrip sexueel binnendringen.

Middel.

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 350, 358 en 415 Sv geschonden omdat het hof aan de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "sexueel binnendringen" een onjuiste, met de wet strijdige betekening heeft toegekend.

Tengevolge hiervan heeft het hof niet beraadslaagd en beslist op de grondslag van de tenlastelegging.

Toelichting.

Het Hof concludeert dat ook het binnendringen met vingers in de vagina onder het begrip sexueel binnendringen kan vallen indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Zo moet blijkens de redactie van de motivering sprake zijn van een sexuele intentie bij de dader.

Aldus kan volgens het hof het binnendringen met vingers of andere wijze van niet genitale penetratie, de omstandigheden waaronder dit gebeurt in aanmerking genomen, een krenking van de lichamelijke en sexuele integriteit opleveren die van een vergelijkbare orde is als het binnendringen met de penis.

Voor een dergelijke extensieve interpretatie laat art. 1 Sr geen ruimte.

Indien de wetgever bedoeld zou hebben ook andere vormen van penetratie van het lichaam dan met een penis onder sexueel binnendringen te laten vallen dan had zij zich hier duidelijk over uit moeten laten.

De term "sexueel binnendringen" is naar de visie van rekwirant door de wetgever geintroduceerd om daarmee ook het anaal en oraal binnendringen met de verkrachtings artikelen te kunnen vervolgen.

Deze handelingen waarvan zowel mannen als vrouwen het slachtoffer kunnen worden konden immers niet op een wijze vervolgd worden die recht deed aan de ernst van het feit. Het betasten van de binnenkant van de vagina kon en kan vervolgd worden op grond van art. 246 en/of 247 Sr. Het feit dat het begrip sexueel binnendringen niet nader gedefinieerd is mag geen aanleiding vormen thans ook handelingen die vervolgd konden en kunnen worden met een strafbepaling welke naar de aangelegde criteria in overeenstemming is met de ernst van het feit onder een zwaardere bepaling te brengen.

Duidelijk in dat de wetgever bedoeld heeft onderscheid te maken tussen penetreren met de penis (verkrachting) en aanranding.

Uiteraard is het mogelijk dat een slachtoffer andere vormen van penetratie dan met een penis als even kwetsend ervaart en deze aanranding van de lichamelijke en sexuele integriteit zelf op een lijn stelt met een verkrachting als bedoeld in artikel 242 Sr.

Dit doet echter voor de kwalificatie van de handelingen niet terzake.