Hoge Raad, 17-02-1995, ZC1641, 15743

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

mr Rocco MULDER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van CONNECTION TECHNOLOGY B.V.,

wonende te Amsterdam,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr G. Snijders,

t e g e n

CREDIT LYONNAIS BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr S.A. Boele.

Eiser tot cassatie - verder te noemen: de Curator - heeft bij exploit van 15 juni 1993 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank - op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam. Na wijziging en aanvulling van zijn eis heeft de Curator - voor zover in cassatie nog van belang - gevorderd de Bank te veroordelen om aan hem te betalen de bedragen hierna genoemd onder 3.1, (viii) en (ix).

De Bank heeft tegen de vorderingen van de Curator verweer gevoerd en in reconventie verklaring voor recht gevorderd:

Ter zake van betalingen tijdens het faillissement:

I. dat de Bank gerecht is om, ter zake van alle bedragen die tijdens faillissement zijn of worden voldaan door debiteuren van Connection door middel van girale betaling ten gunste van een rekening ten name van Connection in de boeken van de Bank, voor zover deze bedragen strekken ter gehele of gedeeltelijke voldoening van door Connection aan de Bank stil verpande vorderingen, van welke verpandingen geen mededeling is gedaan aan de debiteuren van de verpande vorderingen,

primair:

A. zich op die bedragen te verhalen en deze in mindering te doen strekken op verplichtingen van Connection jegens de Bank tot zekerheid waarvan verpanding heeft plaatsgevonden, zonder dat de Bank tot enige afdracht van die bedragen aan de Curator gehouden is:

1.a.: op grond van uitsluitend het stille pandrecht van de Bank,

en

2.: het stille pandrecht van de Bank gecombineerd met haar verrekeningsbevoegdheid;

althans, subsidiair:

B. : haar verplichting tot afdracht van die aldus betaalde bedragen jegens de Curator te verrekenen met even hoge verplichtingen van de Curator jegens de Bank op grond van ongegronde verrijking;

en tevens:

II. dat de Curator verplicht is om,

ter zake van alle bedragen die tijdens het faillissement zijn of worden voldaan door debiteuren van Connection door middel van:

voor zover deze bedragen strekken ter gehele of gedeeltelijke voldoening van door Connection aan de Bank stil verpande vorderingen, van welke verpandingen geen mededeling is gedaan aan de debiteuren van de verpande vorderingen, onmiddellijk en volledig af te dragen aan de Bank alle aldus betaalde bedragen, zonder enige verrekening, inhouding of korting;

a l t h a n s:

IIIA: voor zover beide hierboven sub IA en IB gevraagde verklaringen voor recht zouden worden geweigerd, dat de Curator gehouden is de Bank in het faillissement van Connection toe te laten als boedelschuldeiser ten belope van het bedrag van de betalingen door debiteuren als sub IA en IB omschreven;

en tevens:

IIIB: voor zover de hierboven sub II gevraagde verklaring voor recht zou worden geweigerd, dat de Curator gehouden is de Bank in het faillissement van Connection toe te laten als boedelschuldeiser ten belope van het bedrag van de betalingen door debiteuren als sub II omschreven;

ter zake van betalingen vóór faillissement:

IV. : dat de Bank gerechtigd is om, ter zake van alle bedragen die vóór faillissement zijn voldaan door debiteuren van Connection door middel van girale betaling ten gunste van een rekening ten name van Connection in de boeken van de Bank, voor zover deze bedragen strekken ter gehele of gedeeltelijke voldoening van door Connection aan de Bank stil verpande vorderingen, van welke verpandingen geen mededeling is gedaan aan de debiteuren van de verpande vorderingen, primair:

A.: zich op die bedragen te verhalen en deze in mindering te doen strekken op verplichtingen van Connection jegens de Bank tot zekerheid waarvan verpanding heeft plaatsgevonden, zonder dat de Bank tot enige afdracht van die bedragen aan de Curator is gehouden;

1.a.: op grond van uitsluitend het stille pandrecht van de Bank,

en

althans, subsidiair;

B.: haar verplichting tot afdracht van die bedragen jegens de Curator te verrekenen met even hoge verplichtingen van de Curator jegens de Bank op grond van ongegronde verrijking;

a l t h a n s:

V. : voor zover de hierboven sub IV gevraagde verklaring voor recht zou worden geweigerd, dat de Curator gehouden is de Bank in het faillissement van Connection toe te laten als boedelschuldeiser ten belope van het bedrag van de betalingen door debiteuren als sub IV omschreven.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 1 juli 1994 in conventie de vorderingen van de Curator afgewezen en in reconventie verklaringen voor recht gegeven zoals hierna onder 3.2 is vermeld.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft de Curator op de voet van art. 398, aanhef en onder 2, Rv. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, doch alleen voor zover het de in reconventie onder II gegeven verklaring van recht betreft.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(ii) Bij overeenkomst van 30 augustus 1985 heeft Connection zich jegens de Bank verplicht al haar uitstaande en toekomstige vorderingen aan de Bank te cederen tot zekerheid voor de stipte voldoening van al haar verplichtingen jegens de Bank. De uit deze overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot overdracht tot zekerheid moet met ingang van 1 januari 1992 worden aangemerkt als een verbintenis tot vestiging van pandrecht op de bedoelde vorderingen.

(iii) Sedert 1 januari 1992 heeft Connection ter voldoening aan de onder (ii) genoemde verbintenis, haar uitstaande vorderingen periodiek aan de Bank verpand bij geregistreerde onderhandse akten, zonder mededeling daarvan aan de schuldenaren van de vorderingen.

(iv) Op 6 november 1992 is bij geregistreerde onderhandse akte ten behoeve van de Bank stil pandrecht gevestigd op de per 31 oktober 1992 uitstaande vorderingen van Connection in totaal ten bedrage van f 1.508.688,09.

(vi) Op 16 november 1992 heeft Connection aangifte gedaan tot haar faillietverklaring. Bij vonnis van 17 november 1992 is Connection door de Rechtbank te Haarlem in staat van faillissement verklaard. Daarbij werd de Curator als zodanig benoemd.

(vii) Op 25 en 26 november 1992 heeft de Bank mededeling van haar pandrecht gedaan aan de schuldenaren van de verpande vorderingen.

(viii) De Bank heeft in de periode van 13 tot en met 16 november 1992 op de bij haar ten name van Connection geadministreerde rekeningen girale betalingen ontvangen van onderscheidenlijk f 30.077,20 en DM 10.408,30, welke betalingen strekten tot voldoening van stil aan de Bank verpande vorderingen van Connection.

(ix) In de periode van 17 tot en met 26 november 1992 heeft de Bank aldus f 143.875,46 onderscheidenlijk DM 5.410,89 ontvangen.

3.2 De Curator heeft in dit geding in conventie gevorderd dat de Bank zal worden veroordeeld om aan hem de in 3.1 onder (viii) en (ix) genoemde bedragen te betalen.

In reconventie heeft de Bank de hiervoor onder 1 weergegeven verklaringen voor recht gevorderd. De gevorderde verklaringen voor recht komen hierop neer dat de Bank ter zake van alle betalingen, door schuldenaren van stil aan de Bank verpande vorderingen gedaan tijdens het faillissement, als uitsluitend gerechtigde wordt erkend hetzij op grond van pandrecht, van verrekeningsbevoegdheid of van beide in combinatie, hetzij omdat de Bank te dier zake boedelschuldeiser is, en dat hetzelfde geldt voor alle betalingen die vóór het faillissement waren ontvangen op de door Connection bij de Bank aangehouden rekeningen.

De Rechtbank heeft in overeenstemming met het primaire standpunt van de Bank geoordeeld, kort samengevat, (a) dat de Bank zich op alle tijdens en vóór het faillissement op de bij haar aangehouden rekeningen van Connection binnengekomen bedragen integraal kan verhalen, zulks op grond van haar pandrecht en haar verrekeningsbevoegdheid, en (b) dat de Curator verplicht is alle andere tijdens het faillissement op de aan de Bank verpande vorderingen betaalde bedragen aan de Bank af te dragen, ongeacht of deze bedragen contant aan de Curator dan wel via andere bankrekeningen op naam van de Curator of van Connection zijn voldaan.

Tegen deze beslissingen van de Rechtbank richt zich het middel, dat uit vijf onderdelen bestaat.

3.3.1 De onderdelen 1 en 4 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van de Rechtbank in haar rov. 7.1 tot en met 7.5, kort samengevat erop neerkomend dat de Bank zich ingevolge art. 57 lid 1 F. op de door de Curator ontvangen bedragen kan verhalen alsof er geen faillissement was; voorts, dat uit het beginsel dat door de intreding van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt, voortvloeit dat het stil pandrecht van de Bank door voldoening van de verpande vorderingen niet teniet is gegaan maar is komen te rusten op de ontvangen betalingen.

3.3.2 Deze oordelen worden met name door onderdeel 1 van het middel terecht als onjuist bestreden. De pandgever ontleent aan art. 3:246 lid 1 BW de bevoegdheid te eigen behoeve nakoming van stil verpande vorderingen te eisen en betaling daarvan in ontvangst te nemen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen is gedaan. Door faillietverklaring van de pandgever gaat deze bevoegdheid op de Curator over, zij het dat de Curator haar ten behoeve van de boedel uitoefent. De pandhouder heeft generlei aanspraak op afdracht van hetgeen de pandgever of, na diens faillietverklaring, de Curator in ontvangst neemt. De pandhouder ontleent ook aan art. 57 lid 1 niet de bevoegdheid zich buiten de afwikkeling van het faillissement om te verhalen op hetgeen de Curator op de voet van art. 3:246 lid 1 heeft geïnd.

3.3.3 Door betaling van een stil verpande vordering aan degene die bevoegd is de betaling in ontvangst te nemen, gaat de vordering teniet en daarmee ook het op de vordering rustende pandrecht. Bij gebreke van een daartoe strekkende regel, kan niet worden aanvaard dat het pandrecht komt te rusten op het geïnde. Weliswaar is het een beginsel van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 december 1987, NJ 1988, 340), doch uit dit beginsel kan, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, niet worden afgeleid dat in het geval van het na faillietverklaring tenietgaan van een verpand goed van rechtswege pandrecht komt te rusten op hetgeen geacht kan worden voor het tenietgegane goed in de plaats te zijn getreden. Het op deze wijze ontstaan van pandrecht zou slechts op grond van een daartoe strekkende wettelijke bepaling kunnen worden aangenomen, doch zodanige bepaling ontbreekt voor het hier bedoelde geval.

3.3.4 Weliswaar kan een pandhouder zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was en staat het hem op grond van art. 57 lid 1 vrij de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat, maar genoemde bepaling verleent hem geen aanspraak op afdracht van hetgeen de Curator op de voet van art. 3:246 lid 1 heeft geïnd. Een dergelijke aanspraak komt de pandhouder immers ook buiten faillissement van de pandgever niet toe.

3.4.1 Het onjuist bevinden van voormelde oordelen van de Rechtbank betekent evenwel nog niet zonder meer dat de Hoge Raad de door de Curator primair verdedigde - onder meer aan onderdeel 1 ten grondslag gelegde - zienswijze kan aanvaarden. Daarom dient, mede in verband met de subsidiaire zienswijze van de Curator, die door de Rechtbank uitdrukkelijk mede is verworpen, maar in cassatie door middel van het vierde onderdeel opnieuw wordt verdedigd, thans te worden onderzocht of, zo de pandhouder niet als separatist kan optreden, hij anderszins enig recht kan doen gelden op hetgeen ter voldoening van de verpande vordering is betaald aan de Curator in het faillissement van de pandgever.

3.4.2 Tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis van het stil pandrecht (hierna: 3.4.3) moet bij dit onderzoek worden vooropgesteld dat in het geval van de onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht in zwang zijnde cessie tot zekerheid van vorderingen placht de in art. 668 lid 2 (oud) BW vereiste betekening van de cessie achterwege te blijven. De vordering behoorde ook zonder die betekening aan de cessionaris toe en maakte geen deel uit van de boedel van de cedent. De Curator was daarom gehouden hetgeen hij ter voldoening van de gecedeerde vordering mocht hebben ontvangen, af te dragen aan de cessionaris.

3.4.3 Bij de behandeling van de Invoeringswet is, naar aanleiding van door het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen uitgesproken vrees dat het stil pandrecht de schuldeisers geringere zekerheid zal gaan bieden dan de toen gangbare zekerheidseigendom, van regeringszijde de verzekering gegeven dat met het stil pandrecht - waarvoor in overeenstemming met de zienswijze van de Tweede Kamer was gekozen - "praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt", waaraan nog is toegevoegd dat de wettelijke regeling nu zo is opgezet "dat bestaande financieringspatronen, ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeilijkheid kunnen worden gecontinueerd" (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1197).

Met deze uitlatingen van de regering valt de door de Curator primair verdedigde zienswijze moeilijk te verenigen. Volgens deze zienswijze kan de stil pandhouder, zolang hij zijn pandrecht niet heeft medegedeeld, geen aanspraak doen gelden op betalingen op de hem verpande vorderingen die tijdens het faillissement van de pandgever worden ontvangen, omdat door die betalingen zijn pandrecht volledig is tenietgegaan terwijl, is de stil pandgever een bank, op dezelfde grond evenmin aanleiding bestaat op de strenge leer van de jurisprudentie op het stuk van verrekening tijdens en in het zicht van faillissement een uitzondering te maken. In deze zienswijze bestaat, in geval van faillissement van de pandgever, tussen de positie van de stil pandhouder die niet heeft meegedeeld, en die van een crediteur die zich de vorderingen van zijn debiteur tot zekerheid had doen overdragen (zie 3.4.2), ten nadele van de stil pandhouder een essentieel verschil.

Daarentegen wordt aan voormelde uitlatingen van de regering recht gedaan en bovendien voorkomen dat stil pandhouders - teneinde hun positie met het oog op een mogelijk faillissement van hun pandgevers veilig te stellen - voortijdig mededeling gaan doen, indien wordt aangenomen dat wanneer de Curator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, de pandhouder zijn voorrang op het geïnde behoudt. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en hij draagt op de voet van art. 182 lid 1 F. bij in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan. Zulks strookt ook met het bepaalde bij art. 58 F.: verkoop door de Curator van een verpande roerende zaak doet het pandrecht tenietgaan; de pandgever behoudt echter zijn voorrang op de opbrengst.

3.4.4 Het voorgaande brengt mee dat ook onderdeel 4 terecht is voorgesteld.

3.5.1 De onderdelen 2 en 3 van het middel zijn gericht tegen de rov. 7.6 en 7.7 van de Rechtbank waarin deze, kort samengevat, oordeelt dat de Bank bevoegd is tot verrekening van girale betalingen, die strekten tot voldoening van aan de Bank stil verpande vorderingen, ongeacht of de Bank deze betalingen heeft ontvangen in de periode van 13 tot en met 16 november 1992, in welke periode zij ervan kennis droeg dat faillietverklaring van Connection was te verwachten, dan wel in de periode van 17 tot en met 26 november 1992 na de faillietverklaring maar vóór mededeling van de verpanding aan de schuldenaren van de verpande vorderingen. Voor zover het de eerstbedoelde periode betreft geldt dit volgens de Rechtbank, omdat als gevolg van de verpanding de ontvangen betalingen wel verband hielden met de rechtsverhouding tussen de Bank en Connection. Met betrekking tot de tweede periode geldt zulks volgens de Rechtbank omdat verrekening door de Bank geen wijziging bracht in de voordien reeds bestaande rangorde.

3.5.2 Beide onderdelen falen omdat de oordelen van de Rechtbank juist zijn. In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft.

In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren - zie hetgeen daaromtrent van regeringszijde is opgemerkt, hiervoor onder 3.4.3 aangehaald - de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering.

3.6 De gegrondbevinding van de onderdelen 1 en 4 brengt mee dat het vonnis van de Rechtbank niet in stand kan blijven. Onderdeel 5 behoeft geen bespreking.

3.7 De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.

De hiervoor onder 1 vermelde vorderingen van de Curator zijn terecht afgewezen, zodat het dictum van het vonnis van de Rechtbank in zoverre in stand kan blijven.

Wat de hiervoor onder 1 weergegeven vorderingen van de Bank betreft, heeft de Rechtbank die onder I, A, 2 en IV, A, 2 terecht toegewezen, zodat het dictum van haar vonnis ook in zoverre in stand kan blijven. Daarentegen heeft zij de vordering onder II ten onrechte toegewezen, zodat haar vonnis in zoverre moet worden vernietigd. Dit laatste brengt mee dat alsnog de vordering onder IIIB moet worden onderzocht, omdat de Rechtbank daaraan niet is toegekomen. Ook deze vordering moet worden afgewezen. De Curator had ingevolge art. 3:246 lid 1 een eigen recht om ten behoeve van de boedel stil verpande vorderingen te innen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen was gedaan. Er is derhalve geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel nu, zo al van verrijking sprake mocht zijn, die verrijking wordt gerechtvaardigd door de bevoegdheid van de Curator om, zolang de bedoelde mededeling niet was gedaan, betalingen strekkende tot voldoening van de stil verpande vorderingen in ontvangst te nemen.

Tenslotte vindt de Hoge Raad aanleiding om, nu partijen alsnog over en weer in het ongelijk worden gesteld, de kosten van het geding in eerste aanleg te compenseren, zodat het vonnis van de Rechtbank ook op het stuk van de kostenveroordelingen moet worden vernietigd.

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 1 juli 1994, doch uitsluitend voor wat betreft de daarin in reconventie onder II gegeven verklaring voor recht en de in conventie en in reconventie uitgesproken kostenveroordelingen;

wijst af het door de Bank onder II en IIIB gevorderde; compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op f 4.861,46 aan verschotten en ƒ 3.500, — voor salaris .

Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes en Heemskerk, door de raadsheer Heemskerk en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 1995.