Hoge Raad, 10-10-1997, ZC2452 AG7278, 16341

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

OPTIMUM RESEARCH B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr E. Grabandt,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr E. van Staden ten Brink.

I.a. primair: te verklaren voor recht dat tussen partijen geen overeenkomst is tot stand gekomen omdat [verweerder] niet in staat is geweest zijn wil te bepalen;

I.b. subsidiair: te verklaren voor recht dat Optimum bij het sluiten van de overeenkomst misbruik heeft gemaakt van omstandigheden, hetgeen betekent dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden;

I.c. meer subsidiair: te verklaren voor recht dat Optimum wanprestatie heeft gepleegd in de uitvoering van vorenbedoelde overeenkomst wegens schending van de op haar rustende rapportageverplichting;

I.d. nog meer subsidiair: te verklaren voor recht dat Optimum op grond van door haar gedane toezeggingen gehouden is de door [verweerder] geleden schade (voorzover uitstijgend boven een bedrag van f 30.000, -- ) te vergoeden;

I.e. tenslotte subsidiair: te verklaren voor recht dat Optimum jegens [verweerder] op voormelde gronden aansprakelijk is op grond van het feit dat Optimum jegens [verweerder] een onrechtmatige daad heeft gepleegd;

II. Optimum te veroordelen de door [verweerder] geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 1990, alsmede Optimum te veroordelen tot betaling van de in de schadestaat op te nemen buitengerechtelijke kosten.

Nadat de Rechtbank tegen de niet-verschenen Optimum verstek had verleend, heeft zij bij vonnis van 9 december 1992 voor recht verklaard dat Optimum wanprestatie heeft gepleegd in de overeenkomst ter zake van het beheer van het vermogen van [verweerder] d.d. 27 januari 1989, wegens schending van de op haar rustende rapportageverplichting, Optimum veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat de schade is geleden, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Bij exploit van 25 juni 1993 is Optimum tegen voormeld verstekvonnis in verzet gekomen.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 26 april 1995 Optimum niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet en haar verstekvonnis van 9 december 1992 bekrachtigd.

Tegen het vonnis van 26 april 1995 van de Rechtbank heeft Optimum hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft zij gevorderd dat vonnis te vernietigen, de inleidende dagvaarding van 1 september 1992 nietig te verklaren en haar te ontheffen van de tegen haar door de Rechtbank uitgesproken veroordeling.

Bij arrest van 15 februari 1996 heeft het Hof het vonnis van 26 april 1995 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het vonnis van 9 december 1992 bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof heeft Optimum beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

(ii) De Rechtbank heeft Optimum bij verstek veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, wegens wanprestatie in de uitvoering van voormelde overeenkomst.

(iii) Optimum is tegen dit verstekvonnis in verzet gekomen, onder meer stellend dat het haar bekend is dat [verweerder] gebruik heeft gemaakt van de diensten van een commissionair, dat er (tussen partijen) geen overeenkomst ter zake van beheer van het vermogen van [verweerder] is gesloten, en dat de inleidende dagvaarding nietig is.

(iv) [verweerder] heeft bij conclusie van antwoord in oppositie een aantal stukken in het geding gebracht, waaronder een op briefpapier van Optimum gestelde machtiging waarin [verweerder] Optimum machtigt orders te plaatsen tot koop en verkoop van effecten en opties via RNP Effecten te Amsterdam.

(vi) Partijen hebben de zaak door haar advocaten doen bepleiten, mede aan de hand van nadien overgelegde pleitnota's. In de pleitnota van de zijde van [verweerder] wordt uit de overeenkomst tussen partijen geciteerd en op die overeenkomst ingegaan en wordt vermeld dat bij akte houdende overlegging productie van dezelfde datum als de pleitnota die overeenkomst, gedateerd 27 januari 1989, is overgelegd.

(vii) Omtrent die overlegging bij pleidooi heeft de Rechtbank in haar vonnis op het verzet overwogen: "De rechtbank heeft daarbij overlegging van een produktie door [verweerder] geweigerd als in strijd met de goede procesorde, nu de raadsman van Optimum het stuk niet kende en niet met zijn cliënte, die niet ter zitting vertegenwoordigd was, kon bespreken." Vervolgens heeft de Rechtbank Optimum niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet op grond van overschrijding van de verzet-termijn.

(viii) Optimum heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Haar appelgrieven hebben niet betrekking op de hoofdzaak, maar enkel op de nietigheid van de inleidende dagvaarding en de ontvankelijkheid van haar verzet.

(ix) [verweerder] heeft in de memorie van antwoord vermeld daarbij "het volledige procesdossier in eerste aanleg" in het geding te brengen en in die memorie een specificatie van de volgens hem daartoe behorende processtukken gegeven, waarin hij heeft vermeld de "akte houdende overlegging productie bij pleidooi van 24 maart 1995".

3.2 Het Hof heeft in rov. 4.9 onder meer als volgt geoordeeld:

"Bij "akte houdende overlegging productie" heeft [verweerder] in eerste aanleg overgelegd een copie van een overeenkomst tussen partijen - gedateerd 27 januari 1989 ( ... ).

Gelet hierop lag het in de rede dat Optimum - in ieder geval in hoger beroep - haar eigen standpunt met betrekking tot het niet bestaan van die overeenkomst en het niet voeren van beheer uitdrukkelijk zou hebben gehandhaafd. Nu zij op de overgelegde overeenkomst niet, althans onvoldoende ingaat, gaat het hof ervan uit dat Optimum haar stellingen in zoverre niet wil handhaven. Mitsdien staat tussen partijen vast dat de door [verweerder] in het geding gebrachte overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen".

3.3 De onderdelen 1 en 3 van het middel zijn gericht tegen deze oordelen en tegen hetgeen het Hof op basis daarvan verder in rov. 4.9 heeft geoordeeld.

Gelet op de hiervoor in 3.1 onder (vii) aangehaalde overweging van de Rechtbank moet de gang van zaken in de procedure in eerste aanleg aldus worden verstaan, dat [verweerder] een kopie van de bedoelde overeenkomst bij akte bij pleidooi heeft overgelegd, hetgeen naar het oordeel van de Rechtbank in een zo laat stadium geschiedde dat de wederpartij dientengevolge buiten staat was daarop voldoende te antwoorden, waarop de Rechtbank het stuk terzijde heeft gelegd en daarmee bij haar beslissing geen rekening heeft gehouden overeenkomstig het bepaalde in art. 147 lid 3, tweede volzin, Rv.

Een terzijde leggen in de zin van deze bepaling heeft tot gevolg dat het terzijde gelegde stuk niet behoort tot de stukken van het geding. Het Hof heeft het door de Rechtbank terzijde gelegde stuk dus ten onrechte gerekend tot de stukken van het geding in eerste aanleg. Daarmee ontvalt de grondslag aan hetgeen het Hof overigens in rov. 4.9 heeft geoordeeld en dat op dat terzijde gelegde stuk is gebaseerd.

De onderdelen 1 en 3 zijn derhalve terecht voorgesteld.

3.4 Onderdeel 2, dat uitgaat van de veronderstelling dat de akte met productie moet worden geacht bij de memorie van antwoord in het geding te zijn gebracht, betoogt dat ook in dat geval het in rov. 4.9 gestelde onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat van Optimum niet kon worden gevergd dat zij, na de memorie van antwoord, haar stellingen nog eens zou herhalen, althans (alsnog) nader op de overeenkomst zou ingaan.

De veronderstelling waarvan het onderdeel uitgaat, is juist. Uit het in 3.1 onder (ix) overwogene volgt dat de (akte met) productie, waarvan de Rechtbank overlegging had geweigerd, bij memorie van antwoord in het geding is gebracht en dientengevolge behoorde tot de stukken van het geding in hoger beroep, die aan de appelrechter zijn overgelegd en waarop deze had recht te doen.

De omstandigheid dat Optimum op de memorie van antwoord en de daarbij overgelegde overeenkomst niet meer heeft gereageerd, brengt niet mee dat het Hof de totstandkoming van de overeenkomst als onweersproken mocht aanvaarden. Van een procespartij mag immers niet worden gevergd dat deze een akte ter rolle neemt of pleidooi vraagt uitsluitend om te reageren op door de wederpartij voor het eerst bij memorie van antwoord in appel in het geding gebrachte stukken teneinde te voorkomen dat de rechter de inhoud van deze stukken als onweersproken zal beschouwen en van de juistheid daarvan zal uitgaan (vgl. HR 15 september 1995, NJ 1996, 20) Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2 terecht is voorgedragen.

3.5 Na verwijzing zal aan Optimum gelegenheid moeten worden gegeven om alsnog op de overgelegde overeenkomst te reageren.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 februari 1996;

verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Optimum begroot op f 664, 64 aan verschotten en f 3.500, -- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren Mijnssen, als voorzitter, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann en De Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 10 oktober 1997.