Hoge Raad, 14-07-2000, AA6513, 35059

gewezen op het beroep in cassatie van F-G te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 21 december 1998 betreffende de aan haar opgelegde aanslag in het recht van successie terzake van haar verkrijging uit de nalatenschap van F, overleden op 2 augustus 1995.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Erflater F is overleden op 2 augustus 1995. Hij was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd en liet zijn echtgenote en zijn twee kinderen na. Krachtens testament verkreeg de echtgenote (belanghebbende) het vruchtgebruik en verkregen de kinderen de blote eigendom van de nalatenschap, waartoe onder meer de onverdeelde helft van de aandelen in B BV (hierna: de Holding) behoorden. De Holding hield de aandelen in C BV (hierna: de Supermarkt), welke vennootschap een levensmiddelenbedrijf exploiteerde. Op 17 oktober 1995 is een intentieverklaring en vervolgens op 10 januari 1996 een akte houdende een overeenkomst van koop en verkoop van de aandelen in de Supermarkt aan een derde getekend. In de intentieverklaring is als koopprijs voor de aandelen in de Supermarkt een bedrag van f 1.540.000,-- vermeld, opgebouwd uit f 40.000,-- voor het aandelenkapitaal en f 1.500.000,-- voor goodwill.

3.2. Bij de berekening van de te belasten verkrijging van belanghebbende is de Inspecteur ervan uitgegaan dat bij de berekening van de waarde in het economische verkeer van de door de Holding gehouden aandelen in de Supermarkt de bij de verkoop van die aandelen verkregen koopprijs tot uitgangspunt moet worden genomen en dat rekening moet worden gehouden met de waarde van de blijkens de voormelde intentieverklaring en koopovereenkomst in die vennootschap aanwezige goodwill.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de intentie-verklaring van 17 oktober 1995 en de koopovereenkomst van 10 januari 1996 het vermoeden kan worden ontleend dat de aandelen in de Supermarkt ook reeds ten tijde van het overlijden enkele maanden daarvoor van erflater in het economische verkeer een waarde vertegenwoordigden die ongeveer overeenkomt met de uiteindelijk behaalde verkoopprijs. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat dit vermoeden niet door belanghebbende is weerlegd, waartoe het heeft overwogen dat geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd waaruit het tegendeel kan worden afgeleid, waarbij het Hof klaarblijkelijk heeft gedacht aan de mogelijkheid dat ten tijde van het overlijden de belangstelling van de latere koper nog niet voorzienbaar was.

3.4. Voorzover het tweede middel erover klaagt dat het Hof ten onrechte de waarde in het economische verkeer van de aandelen heeft beoordeeld naar een ander tijdstip dan dat van het overlijden van erflater, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers naar het tijdstip van overlijden beoordeeld welke waarde aan de aandelen moet worden toegekend. Daarbij mocht het Hof acht slaan op feiten en omstandigheden die zich na de sterfdag hebben voorgedaan en die licht konden werpen op de waarde op dat tijdstip. Het middel klaagt voor het overige over de verdeling van de bewijslast. Ook in zoverre wordt het tevergeefs voorgesteld. Het Hof mocht immers, zoals het heeft gedaan, in een geval als het onderhavige waarin omstreeks het in aanmerking te nemen tijdstip de te waarderen zaken - aandelen die tezamen een 100 percent pakket vormen - zijn verkocht, ervan uitgaan dat de waarde in het economische verkeer niet lager is dan de daarbij overeengekomen koopsom, dit tenzij de betrokken belastingplichtige feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt waaruit volgt dat die koopsom niet de waarde in het economische verkeer weergaf. Het tweede middel faalt.

3.5. Het eerste middel betoogt dat het Hof ten onrechte de in de aandelen in de Supermarkt begrepen goodwill in aanmerking heeft genomen bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen in de Holding. Het Hof heeft echter met juistheid geoordeeld dat noch de tekst noch de strekking van de Successiewet 1956 noch de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet aanknopingspunten biedt voor het standpunt van belanghebbende dat bij de waardering van aandelen iets anders in aanmerking zou moeten worden genomen dan de waarde in het economische verkeer. Deze waarde wordt uiteraard mede bepaald door in de betrokken vennootschap of een dochtervennootschap daarvan aanwezige goodwill. Het Hof heeft derhalve met zijn hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is voor het overige van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie moet worden geëerbiedigd. Voorzover het eerste middel anders betoogt, faalt het.

3.6. Het eerste middel herhaalt voor het overige, evenals het derde middel, het door het Hof verworpen betoog dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat in weerwil van het hiervoor overwogene de in de waarde van de aandelen begrepen goodwill bij het bepalen van de heffingsgrondslag buiten aanmerking moet blijven. Dit - in het beroepschrift in cassatie nader uitgewerkte - betoog kan als volgt worden samengevat. Voor de heffing van het recht van successie bestaat geen relevant verschil tussen de verkrijging van een eenmanszaak en de verkrijging van incourante aandelen van een besloten vennootschap waarvan de aandelen door één persoon worden gehouden en waarin een onderneming wordt gedreven. Nu in het eerstbedoelde geval heffing van successierecht over de in de eenmanszaak aanwezige goodwill achterwege blijft, dient zulks ook bij de vererving van de door een ondernemer gehouden aandelen te geschieden, tenzij voor het verschil een objectieve en redelijke rechtvaardiging mocht bestaan, hetgeen echter niet het geval is, aldus de hier besproken middelen.

3.7. Dit betoog doet in de eerste plaats de vraag rijzen of voor de heffing van het recht van successie sprake is van gelijke gevallen. Bij de beantwoording van die vraag stelt de Hoge Raad voorop dat het niet belasten van goodwill bij de verkrijging van een eenmanszaak niet berust op een uitdrukkelijk wettelijk voorschrift. Integendeel, tekst en strekking van het waarderingsvoorschrift van (thans) artikel 21, lid 5, van de Successiewet 1956 lijken ertoe te nopen ook goodwill in de waardering van het ondernemingsvermogen te betrekken. Dat goodwill toch moet worden geëlimineerd, berust op de in de Conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde geschiedenis van de totstandkoming van de Successiewet 1956, waarbij in de discussie in de Tweede Kamer het waarderingsvoorschrift voor tot een ondernemingsvermogen behorende zaken uiteindelijk de betekenis kreeg van de “waarde going concern”, welke niet omvat “de organisatorische goodwill als zodanig”.

3.8. In dit verband is voorts van belang dat de regering in de Memorie van Toelichting op het wetsontwerp dat heeft geleid tot de Wet van 8 november 1984, Stb. 545 ter toelichting op een nadien ingetrokken bepaling strekkende tot het belasten van goodwill waaraan voor de heffing van de inkomstenbelasting ten aanzien van de erflater of schenker een boekwaarde wordt toegekend, het navolgende heeft medegedeeld:

“Evenals is betoogd in de memorie van toelichting bij de Wet van 17 december 1980 tot wijziging van de vermogensbelasting, kan de huidige regeling volgens welke de goodwill niet in de heffing van het recht van successie wordt betrokken, niet langer als juist worden aanvaard. Met het oog op de rechtsgelijkheid acht ik het niet te verdedigen om voor de Successiewet 1956 een gedragslijn te continueren welke neerkomt op een objectieve vrijstelling voor de goodwill. De ongelijkheid in behandeling komt met name tot uiting in de gevallen waarin het bedrijf met goodwill aan een derde is gelegateerd tegen inbreng van de waarde. Een dergelijk legaat heeft tot gevolg dat de erfgenaam voor de volle waarde inclusief de goodwill wordt belast. Zou de erfgenaam het bedrijf met de goodwill zelf gekregen hebben, dan wordt hij niet voor de waarde van de goodwill belast. Ook in andere gevallen kan het voorkomen, dat de waarde van de goodwill indirect in de heffing wordt betrokken, zoals bij de toekenning van winstrechten en bij de waardering van aandelen in een NV of BV. Op grond van bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat de zakelijke goodwill in de heffing op grond van de Successiewet 1956 moet worden betrokken.” (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1981, 17 041, nr. 3, blz. 5).

3.9. Het aldus toegelichte voorstel tot het belasten met het recht van successie van de zogenoemde geactiveerde goodwill is bij de Vierde Nota van Wijziging ingetrokken. Uit de in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.5 tot en met 5.7 weergegeven verdere behandeling van het wetsvoorstel kan echter niet worden afgeleid dat de regering is teruggekomen van haar aanvankelijke standpunt dat een niet te verdedigen ongelijkheid bestaat tussen (onder meer) gevallen waarin de waarde van de zakelijke goodwill indirect in de waarde van door erfrecht (of schenking) verkregen aandelen in een NV of BV in de heffing wordt betrokken, en gevallen waarin een erfgenaam (of begiftigde) een bedrijf met zakelijke goodwill zelf heeft verkregen, in welk geval hij niet voor de waarde van die goodwill wordt belast. In dit standpunt ligt besloten dat hier sprake is van gelijke gevallen.

3.10. In dit geding zijn geen argumenten aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de regering in een later stadium op grond van gewijzigd inzicht of op grond van nadien gewijzigde omstandigheden van dit standpunt is teruggekomen. Het tegendeel kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat de wetgever ook voor de destijds in artikel 59a van de Successiewet 1956 en later in de artikelen 25 en 26 van de Invorderingswet 1990 opgenomen regelingen de hier aan de orde zijnde gevallen als gelijke gevallen heeft gezien en gelijkelijk in de daarin voorziene faciliteiten tot vergemakkelijking van de financiering bij bedrijfsopvolging door vererving en schenking heeft laten delen.

3.11. In overeenstemming met hetgeen hiervoor is overwogen, is de Hoge Raad van oordeel dat het hier gaat om voor de heffing van het recht van successie gelijke gevallen die - zoals in het onder 3.8 vermelde regeringsstandpunt is onderkend - ongelijk worden behandeld. Ter rechtvaardiging van die ongelijke behandeling zou in de lijn van de toelichting bij dat standpunt kunnen worden aangevoerd dat indien goodwill aanwezig is het moeilijk valt een splitsing te maken tussen zakelijke goodwill en aan de persoon gebonden goodwill, welke laatste uiteraard niet kan worden belast, en dat in het algemeen dit probleem zich vrijwel steeds voordoet bij eenmanszaken en niet, althans veel minder, bij ondernemingen die in de vorm van een NV of BV worden gedreven. Overtuigend is dit argument geenszins. Dit schattingsprobleem van de zakelijke goodwill tegenover aan de persoon van de ondernemer gebonden goodwill doet zich immers ook voor in velerlei andere situaties, zoals de verkoop van een onderneming, de afwikkeling van boedels, de opneming van een vennoot in een bestaande onderneming, de omzetting van een eenmanszaak in een BV, en het bepalen van de eindafrekeningswinst op de voet van artikel 15 of 16 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. In de praktijk is het dus klaarblijkelijk mogelijk een schatting te maken. Daarbij komt dat in de laatste decennia vele zelfstandige beroepsbeoefenaars, bij wie het probleem van het onderscheid tussen persoonlijke goodwill en zakelijke goodwill zich bij uitstek manifesteert, hun onderneming in de vorm van een BV zijn gaan drijven. De veronderstelling dat bij ondernemingen die in de vorm van een BV of NV worden gedreven, het schattingsprobleem zich niet of nauwelijks voordoet, is daardoor op gespannen voet met de realiteit komen te staan. De Hoge Raad acht het schattingsprobleem van zakelijke goodwill dan ook geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de geconstateerde ongelijke behandeling en onderschrijft het onder 3.8 weergegeven regeringsstandpunt dat deze ongelijke behandeling met het oog op de rechtsgelijkheid niet langer te verdedigen is. De hier besproken middelen betogen dan ook terecht dat het gesignaleerde verschil in behandeling in strijd is met het onder meer in artikel 26 IVBPR neergelegde discriminatieverbod.

3.12. Aldus rijst de vraag of en zo ja op welke wijze de rechter terzake effectieve rechtsbescherming kan bieden. Gelet op hetgeen onder 3.6 is overwogen is de meest voor de hand liggende wijze waarop de ongerechtvaardigde ongelijke behandeling kan worden opgeheven, het in het vervolg ook in de heffing betrekken van de waarde van de zakelijke goodwill van eenmanszaken. Bij de behandeling van het onder 3.8 vermelde wetsontwerp werd dit dan ook bij amendement voorgesteld (vgl. punt 5.5 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal). Die oplossing is echter door de wetgever ten slotte niet aanvaard en zou bovendien belanghebbende niet baten. Dat doet vervolgens de vraag rijzen of de rechter de effectieve rechtsbescherming kan bieden door op andere wijze in het door de regeling veroorzaakte rechtstekort te voorzien dan wel of hij zulks vooralsnog aan de wetgever dient over te laten. In zodanige situaties dienen, met inachtneming van de aard van het rechtsgebied waar de vraag rijst, twee belangen tegen elkaar afgewogen te worden. Voor het zelf in het rechtstekort voorzien pleit dat de rechter daardoor aan de in beroep gekomen belastingplichtige direct een effectieve bescherming kan bieden, maar ertegen pleit dat in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen de rechter bij zulk ingrijpen in een wettelijke regeling een terughoudende opstelling past.

3.13. De hier door belanghebbende bepleite oplossing, het bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van de krachtens erfrecht verkregen aandelen buiten beschouwing laten van een aan goodwill toe te rekenen bedrag, is duidelijk in strijd met het stelsel van de Successiewet 1956 dat uitgaat van heffing over de waarde in het economische verkeer van verkregen aandelen. Voorts zou het buiten de heffingsgrondslag laten van in de waarde van aandelen begrepen goodwill tot nieuwe ongelijkheden leiden, onder meer ten opzichte van gevallen waarin de ondernemer zijn aandelen heeft gelegateerd tegen inbreng van de waarde of een recht van koop tegen de actuele waarde heeft verleend aan andere aandeelhouders, in welke gevallen de volle waarde van de aandelen tot het krachtens erfrecht verkregene gaat behoren. Daarbij komt nog dat het buiten aanmerking laten van goodwill op zichzelf reeds een willekeurig werkende verlaging van de verkrijging is, gelet op het verschil in uitwerking bij hoog, respectievelijk laag renderende ondernemingen.

3.14. Bij afweging van dit een en ander ziet de Hoge Raad thans, gelet op de te dezen geboden terughoudendheid, geen grond zelf in het door de discriminerende regeling veroorzaakte rechtstekort te voorzien. Zulks dient vooralsnog aan de wetgever te worden overgelaten. De middelen kunnen derhalve, hoewel ten dele gegrond, niet tot cassatie leiden.

4. Proceskosten

De Hoge Raad vindt aanleiding de Staatssecretaris van Financiën te veroordelen in de kosten van het geding in cassatie en de vergoeding te gelasten van de door belanghebbende terzake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht.

5. Beslissing