Hoge Raad, 14-07-2000, AA7497, 1281

in de zaak van [eiser], wonende te Hoogland,

eiser tot cassatie, incidenteel verweerder,

advocaat: mr. J.W. Meijer,

tegen

de gemeente Amersfoort, zetelende te Amersfoort,

verweerster in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. D.H. de Witte.

1. Geding in feitelijke instantie

1.1. Nadat de Arrondissementsrechtbank te Utrecht (hierna: de Rechtbank) bij beschikking van 10 april 1996 op daartoe strekkend verzoek van de gemeente Amersfoort (hierna: de Gemeente) op de voet van artikel 54a van de Onteigeningswet een rechter-commissaris en drie deskundigen had benoemd, heeft de Gemeente bij exploit van 4 juli 1996 eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) doen dagvaarden voor de Rechtbank en ter uitvoering van het uitwerkingsplan “[…]”, als onderdeel van het globaal bestemmingsplan “[…]”, gevorderd de vervroegd uit te spreken onteigening ten behoeve van de Gemeente van het in dat exploit nader omschreven gedeelte van de onroerende zaak [a-straat 1] te Hoogland, kadastraal bekend Gemeente Amersfoort, sectie […], nummer […], groot 01.02.82 ha (grondplannummer […]), van welke zaak [eiser] is aangewezen als eigenaar, en de bepaling van het bedrag van de schadeloosstelling.

1.2. Bij vonnis van 5 maart 1997, ingeschreven in de openbare registers op 2 mei 1997, heeft de Rechtbank de - na rectificatie en vermindering van eis - gevorderde onteigening bij vervroeging uitgesproken, het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] vastgesteld op f 1.170.000,-- en een dag voor de nederlegging van het deskundigenrapport bepaald

1.3. Bij het thans in cassatie bestreden vonnis van 15 september 1999 heeft de Rechtbank de schadeloosstelling voor [eiser] bepaald op f 1.544.956,46 (behoudens eventuele belastingschade), de Gemeente veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van (na aftrek van het reeds betaalde voorschot van f 1.170.000,--) pro resto f 374.956,46, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag van 15 september 1999 tot de dag der voldoening, de Gemeente veroordeeld in de proceskosten en de kosten van de deskundigen, het meer of anders gevorderde (behoudens eventuele belastingschade) afgewezen, en iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van de beantwoording door een nog te benoemen deskundige van een aantal vragen omtrent eventuele belastingschade. Het vonnis is aan dit arrest gehecht. Dit vonnis is kennelijk een deelvonnis dat voorzover de Rechtbank daarbij de schadeloosstelling heeft vastgesteld op voormeld bedrag en de Gemeente heeft veroordeeld tot betaling van het pro resto verschuldigde bedrag met wettelijke rente als hiervoor omschreven is aan te merken als een eindvonnis nu de Rechtbank in zoverre door een uitdrukkelijk dictum een einde heeft gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de toe te kennen schadeloosstelling.

2. Geding in cassatie

2.1. [Eiser] heeft het vonnis van 15 september 1999 bestreden met een uit vijf onderdelen bestaand middel van cassatie. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2.2. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en harerzijds het vonnis in incidenteel beroep bestreden met twee middelen van cassatie. De conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel beroep in cassatie, is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2.3. Nadat [eiser] had geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep in cassatie, hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten.

2.4. De Advocaat-Generaal Wattel heeft op 17 april 2000 geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, ter verdere behandeling en beslissing, en daarbij te verstaan dat ook de kwestie van de belastingschade naar dat Hof is gedevolueerd. De Gemeente heeft een schriftelijke reactie op de conclusie ingediend.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Het onteigende maakte deel uit van een complex ter grootte van 1.17.47 ha, waarvan een gedeelte is onteigend, te weten omstreeks 8.000 m2 grasland en nagenoeg het gehele bedrijfscomplex waarin [eiser] een varkenshouderij/mesterij exploiteerde, en waarvan een ander gedeelte, te weten de op het complex gelegen woning en enkele bouwkavels, buiten de onteigening is gebleven, een en ander als nader omschreven in het vonnis van de Rechtbank onder 3.1.1.

3.2. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de schade berekend moet worden op basis van verplaatsing van het bedrijf naar een elders te stichten varkenshouderij en -mesterij. Tegen dit oordeel is geen cassatiemiddel gericht.

4. Beoordeling van het middel in het principaal beroep

4.1. De Rechtbank heeft in navolging van de deskundigen geoordeeld dat bij de berekening van de schadeloosstelling op basis van verplaatsing ervan dient te worden uitgegaan dat een investering van f 2.013.000,-- nodig is, die geheel kan worden gefinancierd uit vrijkomend kapitaal. Daarbij heeft de Rechtbank, eveneens in het voetspoor van de deskundigen, aangenomen dat ook de opbrengst van de hiervoor onder 3.1 genoemde bouwkavels daartoe door [eiser] zal worden aangewend. Dit laatste oordeel en de door de Rechtbank daarbij gehanteerde bruto-opbrengst van de bouwkavels worden in middelonderdeel A niet bestreden, wel echter de verwerping van het betoog van [eiser] dat op die opbrengst in mindering dient te worden gebracht de door [eiser] over deze verkoopopbrengst af te dragen inkomenstenbelasting op basis van het tarief van 60 percent. Redengevend voor die verwerping is het oordeel van de Rechtbank dat [eiser] eventueel verschuldigde belasting zelf dient te dragen, nu hij bewust ervoor heeft gekozen de bouwkavels buiten de onteigening te houden.

4.2. Het middelonderdeel slaagt. Bij de beantwoording van de vraag hoeveel eigen vermogen [eiser] geacht moet worden in het verplaatste bedrijf te investeren, kan niet worden voorbijgegaan aan de eventueel op de verkoopopbrengst van de bouwkavels drukkende inkomstenbelasting, aangezien die opbrengst tot het beloop daarvan niet beschikbaar is voor de investering. De omstandigheid dat [eiser] destijds bewust ervoor heeft gekozen de bouwkavels buiten de onteigening te houden, doet daaraan niet af.

4.3. Ook middelonderdeel B is gegrond voorzover het erover klaagt dat de Rechtbank geen inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die ertoe heeft geleid dat bij de begroting van de schadeloosstelling geen rekening is gehouden met de rentelast als gevolg van de omstandigheid dat in het vervangende bedrijf meer zal moeten worden geïnvesteerd dan het door de onteigening vrijkomende kapitaal. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat [eiser] de (netto)opbrengst van de bouwkavels in het vervangende bedrijf investeert, lijdt [eiser] schade doordat hij die - niet als gevolg van de onteigening vrijgekomen - opbrengst niet kan beleggen. Indien de Rechtbank de rentelast om een andere reden buiten de begroting van de schade heeft gehouden, ontbreekt in het vonnis een daarvoor toereikende redengeving.

4.4. Onderdeel C van het middel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank in 4.3.3.5 van het bestreden vonnis dat, met als peildatum 2 mei 1997, bij de stand van de toenmalige milieu- en welzijnseisen en met als uitgangspunt het elders laten bouwen van vergelijkbare (dit woord is door de Rechtbank vet afgedrukt) nieuwe stalruimten, mestberging en garage, en inclusief (de aanvrage voor) de benodigde vergunningen, de nutsvoorzieningen, (overige) erfverharding, terreinafscheiding, etc. exclusief de (verrekenbare) BTW, een som van f 1.500.000,-- volstaat. Het middelonderdeel stelt in de eerste plaats aan de orde dat de Rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de aanvullende welzijns- en milieueisen die bij het stichten van een nieuw bedrijf in acht genomen zullen moeten worden, hetgeen de stichtingskosten van het vervangende bedrijf verhoogt.

4.5. Bij de berekening van de schadeloosstelling is de Rechtbank, nu geen bijzondere omstandigheden waren gesteld die noopten tot het maken van een uitzondering op de te dezen toepasselijke regel, terecht uitgegaan van de feitelijke toestand op het tijdstip van de inschrijving van het onteigeningsvonnis, te weten 2 mei 1997. Dit brengt met zich dat de Rechtbank geen rekening behoefde te houden met wettelijke welzijns- en milieueisen die op dat tijdstip nog niet golden. Dit neemt echter niet weg dat de Rechtbank bij de beoordeling van de feitelijke toestand op 2 mei 1997 wel rekening diende te houden met de kans dat binnen de door haar voorziene termijn waarin de verplaatsing van het bedrijf haar beslag zou krijgen, dergelijke wettelijke eisen zouden worden gesteld, en dat de Rechtbank een schatting diende te maken van de daaraan naar verwachting verbonden kosten. De aard van een dergelijke wijze van schadevaststelling brengt mee dat de Rechtbank de juistheid van de schatting diende te toetsen aan de in dit verband van belang te achten feiten en omstandigheden die ten tijde van het vonnis inmiddels bekend waren. De Rechtbank heeft hetzij dit een en ander miskend, hetzij onvoldoende gemotiveerd waarom niet in enigerlei mate met de verwachtingen omtrent de bedoelde wettelijke eisen en de daardoor opgeroepen kosten rekening is gehouden. Het middelonderdeel is in zoverre dan ook gegrond.

4.6. Bij het voorgaande verdient opmerking dat met de bedoelde wettelijke eisen ook in zoverre rekening dient te worden gehouden, dat op de daaraan verbonden kosten in mindering moeten worden gebracht de kosten die [eiser], de onteigening weggedacht, ter voldoening aan die eisen op kortere of langere termijn in het bestaande bedrijf had moeten maken.

4.7. Middelonderdeel C richt zich voor het overige tegen het oordeel van de Rechtbank dat van een onrendabele top geen sprake zal zijn. Het onderdeel berust op het betoog dat de aan de nieuwe welzijns- en milieueisen verbonden investeringen niet bijdragen aan een positief bedrijfsresultaat. Dit laatste moge juist zijn, maar brengt niet mee dat de gedane investering in die zin onrendabel is, dat zij niet wordt teruggevonden in de waarde in het economische verkeer van de nieuw te bouwen varkenshouderij en -mesterij. In zoverre berust het middelonderdeel op een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige behoeft het geen behandeling, omdat het naast hetgeen hiervoor in 4.5. omtrent onderdeel C van het middel is overwogen, zelfstandige betekenis mist.

4.8. De in onderdeel D van het middel vervatte motiveringsklachten zijn gegrond. Zonder nadere motivering, die in het vonnis ontbreekt, valt niet in te zien dat enerzijds van [eiser] als redelijk handelend ondernemer moet worden verwacht dat hij zal opteren voor de heffing van omzetbelasting zodat met de daaruit voortvloeiende voordelen rekening moet worden gehouden, maar dat anderzijds de daaraan verbonden nadelen voor rekening en risico van [eiser] komen.

4.9. Middelonderdeel E stelt het oordeel van de Rechtbank inzake het verlies van mestproductierechten en van ammoniakrechten aan de orde.

4.10. Met betrekking tot de door de Rechtbank in navolging van de deskundigen in de schadeberekening opgenomen post van f 60.000,-- wegens het verlies van mestproductierechten is het onderdeel tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van de Rechtbank dienaangaande in overweging 4.3.5 van het bestreden vonnis geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is zozeer verweven met aan de Rechtbank voorbehouden waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen verdere motivering dan door de Rechtbank is gegeven.

4.11. Met betrekking tot de ammoniakrechten achtte de Rechtbank de gestelde schadepost van f 70.000,-- niet toewijsbaar, omdat de schade als gevolg van het teloorgaan daarvan door prudent handelen had kunnen worden voorkomen. Het middelonderdeel slaagt in zoverre op de in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.13 tot en met 5.15 vermelde gronden.

5. Beoordeling van het incidenteel beroep in cassatie

5.1. Het eerste middel slaagt op de in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.1 tot en met 4.6 vermelde gronden.

5.2. Het tweede middel betreft de beslissing van de Rechtbank ten aanzien van de eventuele belastingschade. Blijkens overweging 2 van het bestreden vonnis heeft de Rechtbank beoogd een eindvonnis te wijzen waarin het totale bedrag van de door de Gemeente aan [eiser] wegens de onteigening verschuldigde schadeloosstelling wordt vastgesteld, maar blijkens hetgeen de Rechtbank onder 4.6 heeft overwogen en in het dictum onder 6.1, 6.5, 6.7 en 6.8 heeft beslist, is zij van dit uitgangspunt afgeweken met betrekking tot de eventuele belastingschade, waaromtrent de Rechtbank deskundig advies van een door haar te benoemen deskundige noodzakelijk achtte. De Rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich zouden uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. In het middel wordt als bezwaar tegen deze gang van zaken aangevoerd dat, nu uit de verdere beslissing van de Rechtbank volgt dat de drie reeds benoemde deskundigen niet zijn ontslagen, de Rechtbank aldus een even getal aan deskundigen heeft benoemd, en dat de Rechtbank op een onwenselijke en ongebruikelijke wijze onduidelijkheid heeft doen ontstaan omtrent het aantal deskundigen en het gewicht van de door hen uit te brengen adviezen.

5.3. Het middel is ongegrond. Ook in een onteigeningsprocedure kan de rechtbank teneinde op een bijzonder punt deskundige voorlichting te verkrijgen naast de adviezen die zijn gegeven door de reeds benoemde onteigeningsdeskundigen, op de voet van artikel 224, lid 2, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een afzonderlijk deskundigenbericht inwinnen, dat los staat van het door de onteigeningsdeskundigen uitgebrachte rapport. Van een even getal van deskundigen is in een dergelijk geval geen sprake, noch van onduidelijkheid omtrent het gewicht van de adviezen, dat immers ter beoordeling van de rechtbank staat. Nu de Rechtbank kennelijk op de hiervoor bedoelde wijze te werk is gegaan, stuit het middel hierop af.

6. Slotsom

Uit het hiervoor overwogene volgt dat beide beroepen ten dele gegrond zijn en dat het vonnis niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. De Hoge Raad zal het geding terugwijzen naar de Rechtbank, opdat deze over de gehele schadeloosstelling, met inbegrip van een mogelijke post ter zake van belastingschade, kan beslissen. Daarbij dient de Rechtbank, nu daartegen geen middel van cassatie is opgeworpen, tot uitgangspunt te nemen dat de schade-loosstelling op de grondslag van verplaatsing van het bedrijf zal moeten worden berekend.

7. Proceskosten

Nu de beroepen over en weer ten dele gegrond zijn, ziet de Hoge Raad aanleiding met betrekking tot de proceskosten in cassatie te beslissen als hierna te vermelden. Deze beslissing is gegrond op het bepaalde in artikel 56 van het Wetboek van Burgerlijke Rechts-vordering. Anders dan [eiser] heeft doen betogen, is, wat de procedure in cassatie betreft, de in evengenoemd artikel opgenomen regeling voor het zich hier voordoende geval dat de partijen in de cassatieprocedure over en weer op enkele punten in het ongelijk worden gesteld, noch in strijd met (het beginsel van) artikel 50 van de Onteigeningswet, noch met het bepaalde in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

8. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als voorzitter, en de raadsheren J.L.M. Urlings, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en L. Monné, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2000.