Hoge Raad, 19-01-2001, AA9560, C99/138HR

19 januari 2001

Eerste Kamer

Nr. C99/138HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 12 juli 1995 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de Kantonrechter te Haarlem en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen tot:

a. feitelijke tewerkstelling van [eiser] binnen twee dagen na de in deze te wijzen vonnis in de

bedongen arbeid, althans zodra [eiser] arbeidsgeschikt is verklaard, zulks op verbeurte op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,-- voor elke dag dat [verweerster] daarbij in gebreke blijft.

b. betaling van het salaris ad ƒ 2.958,40 bruto per maand vanaf 25 maart 1995 tot zolang de

dienstbetrekking voortduurt, onder aftrek van hetgeen [eiser] aan ziektewetuitkering van de bedrijfsvereniging ontvangt.

c. betaling van de wettelijke verhoging ex art. 7A:1638q(oud)BW (thans art. 7:625) over het

sub b gevorderde salaris.

d. betaling van de wettelijke rente over de sub b en c gevorderde bedragen.

[Verweerster] heeft de vorderingen bestreden.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 22 november 1995 de vorderingen van [eiser] afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Haarlem. In hoger beroep heeft [eiser] - samengevat - gevorderd dat de Rechtbank [verweerster] zal veroordelen:

a. [eiser] feitelijk te werk te stellen, op straffe van een dwangsom;

b. tot betaling aan [eiser] van een bedrag van ƒ 72.628,90, ter zake van loon;

c. tot betaling aan [eiser] van een bedrag van ƒ 18.157,23, ter zake van wettelijke verhoging;

d. tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van ƒ 3.111,86 bruto per maand te betalen

vanaf 1 september 1997 tot de dag van beëindiging van de dienstbetrekking, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betaaldag;

e. tot betaling van de wettelijke rente over de sub b en c gevorderde bedragen.

Na een ingevolge een tussenvonnis van 7 april 1998 op 25 juni 1998 gehouden comparitie van partijen heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 12 januari 1999 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] veroordeeld aan [eiser] te betalen het bedrag van ƒ 9.335,58 bruto, vermeerderd met de op grond van de wet of CAO toepasselijke verhogingen (maar niet de wettelijke verhoging ex art. 7:625), vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van ƒ 3.111,58 vanaf 1 oktober 1997, over een bedrag van ƒ 3.111,58 vanaf 1 november 1997 en over een bedrag van ƒ 3.111,58 vanaf 1 december 1997, telkens tot aan de dag van algehele voldoening. Voorts heeft de Rechtbank het meer of anders gevorderde afgewezen.

De twee voornoemde vonnissen van de Rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis van de Rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat alsmede door mr. J.M. van Slooten, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam.

(i) [Eiser] is op 29 augustus 1985 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [verweerster] als grondwerker/sloper.

(ii) Op 29 november 1994 heeft [verweerster] [eiser] wegens werkvermindering ontslag aangezegd, aanvankelijk per 1 januari 1995, later per 13 februari 1995.

(iii) [Eiser] heeft zich op 12 januari 1995 ziek gemeld. Op 24 maart 1995 heeft hij [verweerster] laten weten dat hij op 27 maart 1995 weer aan het werk kon. [Verweerster] heeft [eiser] niet tot het werk toegelaten, omdat hij reeds was ontslagen. Op 27 maart 1995 heeft [eiser] zich weer ziek gemeld.

(iv) Op 19 april 1995 heeft de gemachtigde van [eiser] de nietigheid van het per 13 februari 1995 aangezegde ontslag ingeroepen, zich onder meer erop beroepend dat de toestemming van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening ontbrak.

(v) Bij vonnis van 28 juni 1995 heeft de Kantonrechter de door [eiser] bij wijze van voorlopige voorziening gevorderde veroordeling van [verweerster] tot tewerkstelling van [eiser] geweigerd wegens gebrek aan spoedeisend belang, nu [eiser] had verklaard niet te verwachten op korte termijn hersteld te zijn. Vervolgens is [eiser] bij dagvaarding van 12 juli 1995 de onderhavige procedure begonnen.

(vi) Met ingang van 4 september 1995 is [eiser] hersteld verklaard. Hij heeft dit toen niet aan [verweerster] laten weten en niet aan [verweerster] kenbaar gemaakt dat hij zich voor het verrichten van zijn werkzaamheden beschikbaar hield.

3.4 Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht tegen de hiervoor onder 3.3 vermelde oordelen van de Rechtbank en verwijt de Rechtbank van een onjuiste opvatting te zijn uitgegaan van hetgeen in art. 7:628 lid 1 BW is bepaald. Het onderdeel strekt ten betoge dat een werknemer die, na een periode van ziekte, te horen krijgt dat hij niet aan het werk kan, omdat hij inmiddels ontslagen is en die vervolgens de nietigheid van het aangezegde ontslag inroept en een rechtsgeding tegen zijn werkgever aanhangig maakt waarin hij tewerkstelling en doorbetaling van loon vordert, in voldoende mate blijk heeft gegeven van zijn bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten.

De onderdelen 2 en 3 bestrijden de hiervoor onder 3.3 weergegeven oordelen met motiveringsklachten.

3.7 De onderdelen 6 tot en met 8 - onderdeel 5 bevat slechts een inleiding - keren zich tegen rov. 2.2 van het eindvonnis, waarin de Rechtbank onder a, b en c een drietal omstandigheden heeft opgesomd op grond waarvan naar haar oordeel de loonvordering moet worden gematigd.

De onderdelen 6 en 7 zijn gegrond. Is eenmaal, zoals hier, vastgesteld dat de werknemer zich bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te verrichten, dan kan, anders dan de Rechtbank kennelijk blijkens het onder b en c overwogene aanneemt, de wijze waarop de werknemer van die bereidheid heeft doen blijken, geen rol meer spelen bij de vraag of de loonvordering moet worden gematigd.

Het onder c gegeven oordeel is van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Onderdeel 8 faalt derhalve.

De Hoge Raad:

vernietigt de vonnissen van de Rechtbank te Haarlem van 7 april 1998 en 12 januari 1999;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 3.878,85 in totaal, waarvan ƒ 3.836,35 op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de griffier, en ƒ 42,50 te voldoen aan [eiser].