Hoge Raad, 01-02-2002, AD5811, C00/108HR

1 februari 2002

Eerste Kamer

Nr. C00/108HR

CP

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 21 december 1994 verweerders in cassatie - verder te noemen: de erven [betrokkene A] - en het Martini Ziekenhuis gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en gevorderd dat de erven [betrokkene A] en het Martini Ziekenhuis hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, zullen worden veroordeeld om aan [eiser] te betalen:

1. de som van ƒ 250.000,-- uit hoofde van vergoeding van geleden immateriële schade;

2. de som van ƒ 368.826,-- wegens vergoeding van schade ten gevolge van het verlies van arbeidscapaciteit;

3. de som van ƒ 3.663,06 welke betrekking hebben op een deskundigen onderzoek dat [eiser] heeft moeten ondergaan;

4. de extra verzorgingskosten die [eiser] zal hebben na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, welke kosten thans nog niet op een bedrag zijn vast te stellen;

5. over de sub 1,2 en 3 ingestelde vorderingen de wettelijke rente vanaf 22 december 1992;

[eiser] heeft voorts gevorderd te verklaren voor recht:

6. dat de erven [betrokkene A] en het Martini Ziekenhuis gehouden zijn de kosten welke [eiser] maakt of gemaakt heeft ter zake van het inschakelen van de hulp door Bureau Pals B.V. te vergoeden;

7. dat de erven [betrokkene A] en het Martini Ziekenhuis gehouden zijn aan [eiser] de kosten te vergoeden ter zake van de juridische bijstand door zijn huidige raadsman, zowel als die van zijn voormalige raadsvrouwe, mr. O.J.C. Toxopeus, danwel subsidiair dat deze laatste kosten zullen worden vergoed tot aan de dag der dagvaarding.

De erven [betrokkene A] en het Martini Ziekenhuis hebben de vorderingen bestreden.

Na een ingevolge een tussenvonnis van 12 januari 1996 op 8 maart 1996 gehouden comparitie van partijen heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 8 november 1996 de vorderingen afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de Rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

In hoger beroep heeft [eiser] zijn eis gewijzigd als vermeld in na te melden arrest van het Hof van 1 december 1999.

Bij arrest van 1 december 1999 heeft het Hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd en, de vordering, zoals deze bij memorie van grieven is gewijzigd afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ter terechtzitting van 12 mei 2001 is, op verzoek van [eiser], ten aanzien van het Martini Ziekenhuis royement verleend.

De erven [betrokkene A] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

Bij brief van 23 november 2001 heeft de advocaat van de erven [betrokkene A] op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan.

(i) Na een eerste operatie op 24 maart 1980 is [eiser] op 21 september 1981 voor de tweede maal aan zijn rug geopereerd door [...], verder: [betrokkene A]. Deze operatie vond plaats in het Martini Ziekenhuis te Groningen waar [betrokkene A] destijds werkzaam was. Na deze operatie is bij [eiser] een zogenaamd caudasyndroom opgetreden.

(ii) [Eiser] heeft [betrokkene A] en de Stichting Algemeen Christelijk Ziekenhuis Groningen (verder: het Martini Ziekenhuis) aansprakelijk gesteld bij brief van 26 augustus 1988.

(iii) Het Martini Ziekenhuis had destijds zijn aansprakelijkheidsrisico verzekerd bij Hollandse Verzekering Sociëteit van 1808 N.V., thans Sun Alliance Verzekering N.V. (verder te noemen: Sun Alliance). [Betrokkene A] kon aan deze verzekering aanspraken ontlenen.

(iv) Sun Alliance is met [eiser] in conctact getreden. Bij brief van 31 maart 1989 heeft Sun Alliance aan de advocaat van [eiser] het volgende medegedeeld:

"(…) Onze medisch adviseur deelde ons vandaag tijdens een persoonlijk onderhoud nog mee, dat hij nog geen advies ten aanzien van de vermeende aansprakelijkheid van het ziekenhuis c.q. [betrokkene A] kan geven. (…) Hoe spijtig wij het ook voor uw cliënt vinden, op korte termijn kan er door ons zeker geen voorschot verstrekt worden nu de eventuele aansprakelijkheid van het ziekenhuis c.q. van [betrokkene A] nog niet als vastaand kan worden aangenomen. (…)"

(v) Bij brief van 11 september 1989 heeft Sun Alliance aan de advocaat van [eiser] onder meer het volgende bericht:

"In aansluiting op onze brief van (…) zenden wij bijgaand een copie van het integrale advies van onze medisch adviseur (…). Zoals u zult kunnen constateren, kan slechts in geringe mate tot een verwijtbare handeling en aansprakelijkheid zijdens onze verzekerde worden geconcludeerd."

(vi) In overleg tussen de advocaat van [eiser] en Sun Aliance is prof. dr. C.A.F. Tulleken gevraagd een expertise te verrichten. Prof. Tulleken heeft schriftelijk gerapporteerd op 3 mei 1990, op 27 augustus 1990 en op 17 oktober 1990.

(vii) In de rapportage van 27 augustus 1990 heeft prof. Tulleken als volgt geantwoord op de vraag of het post-operatieve beleid en de nabehandeling voldoende adequaat zijn geweest:

Op de vraag of is gehandeld zoals van goede vakgenoten onder gelijke omstandigheden verwacht mag worden, gelet op de verlammingsverschijnselen en het tijdstip van het ontstaan daarvan, heeft prof. Tulleken als volgt geantwoord:

"1.6 (…) Zoals bij punt 1.5 beschreven was het waarschijnlijk beter geweest wanneer er direkt na de 2e operatie op het moment dat het caudasyndroom werd vastgesteld een kontrole CT-scan en/of een caudografie was verricht."

Met betrekking tot "de gevolgen van de ingreep" heeft prof. Tulleken het volgende gerapporteerd:

"(…) Redelijkerwijs zijn de caudastoornissen toe te schrijven aan de op 21-09-1981 uitgevoerde operatieve ingreep. (…) Er is een eindtoestand bereikt. Doordat patiënt een caudasyndroom toont (…) is patiënt zeker niet meer in staat om zijn beroep als zwemonderwijzer uit te oefenen. (…) Door het caudasyndroom (…) is patiënt zeer belemmerd in de aktiviteiten van het dagelijks leven en rekreatieve bezigheden. (…) Er is bij patiënt een meetbare blijvende funktionele invaliditeit ontstaan."

(viii) Bij brief van 17 oktober 1990 heeft prof. Tulleken - kennelijk op nadere vragen - als volgt gerapporteerd:

"(…) Indien, nadat het caudasyndroom was vastgesteld, onmiddellijk geopereerd zou zijn zou er waarschijnlijk een beter neurologisch resultaat zijn bereikt, maar de kans dat er toch uitvalverschijnenselen zouden zijn blijven bestaan in de laag-sacrale segmenten, waardoor er toch mictiestoornissen zouden zijn gebleven, is vrij aanzienlijk.

Ik ben mij ervan bewust dat mijn antwoord vrij vaag blijft, maar dat is ook opzettelijk want exacte gegevens zijn in deze niet te geven en worden ook in de literatuur niet verstrekt."

(ix) Sun Alliance heeft bij brief van 24 mei 1991 aan de advocaat van [eiser] het volgende bericht:

"Wij refereren aan de bespreking van gisteren op uw kantoor, waarbij tevens aanwezig uw adviseur de heer H.J. Hoge van Bureau Pals.

De voorlopige conclusie is dat de standpunten te (ver) uiteen liggen.

Wij maken ƒ 25.000,-- over (…) als voorschot onder algemene titel, zonder erkenning van enige schade voortvloeiende uit het niet adekwaat uitgevoerde postoperatieve beleid. (…)"

(x) Het voorschot is enkele dagen later ook ontvangen.

(xi) Vervolgens is op verzoek van Sun Alliance een arbeidsdeskundigenonderzoek verricht; het daarvan opgemaakte verslag dateert van 24 april 1992. In het verslag wordt geconcludeerd dat:

"betrokkene na de eerste HNP-operatie (van maart 1980) op grond van de medisch vastgestelde beperkingen, volledig ao beschouwd wordt."

(xii) [Eiser] heeft bij exploit van 22 december 1992 de verjaring van de vordering tegen het Martini Ziekenhuis gestuit.

(xiii) Sun Alliance heeft bij brief van 31 januari 1994 bericht dat zij "ter definitieve regeling" nog ƒ 25.000,-- heeft overgemaakt. Daarbij heeft zij het volgende aangetekend:

"In een vervolgprocedure zal door ons in ieder geval worden gesteld:

- de zaak tegen [betrokkene A] is verjaard;

-dat geen sprake is van verlies aan arbeidsvermogen;

-de schade bestaat uit smartegeld en materiële schade;

-de te vergoeden schade moet worden beoordeeld in het kader van de verdeling van 60/40 zoals aangegeven door Prof. dr. C.A.F. Tulleken in zijn brief d.d. 17 oktober 1990."

3.4 Onderdeel A keert zich met rechts-en motiveringsklachten tegen 's Hofs oordeel in zijn rov. 6 dat van erkenning van aansprakelijkheid van [betrokkene A] door Sun Alliance geen sprake is. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het in cassatie verder niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 3.1 omtrent de gang van zaken is vermeld en in het licht van het debat van partijen in de feitelijke instanties, behoefde het Hof zijn evenvermelde oordeel niet nader te motiveren. Daarbij verdient nog aantekening dat het Hof, anders dan onderdeel A onder 5 aanvoert, kennelijk en niet onbegrijpelijk in de hiervoor in 3.1 onder (ix) vermelde brief van 24 mei 1991, die - naar in 's Hofs in zoverre onbestreden rov. 6 besloten ligt - is geschreven in het kader van de pogingen een schikking te bereiken, niet aldus heeft verstaan dat Sun Alliance daarin in afwijking van haar oorspronkelijke standpunt in de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde brief van 31 maart 1989, aansprakelijkheid erkent.

Op dit één en ander stuit onderdeel A geheel af.

3.5 In het kader van zijn oordeel in rov. 8 dat ook overigens niet is gebleken dat de verjaring van de rechtsvordering van [eiser] terzake op rechtsgeldige wijze is gestuit, heeft het Hof in aanmerking genomen dat het voeren van onderhandelingen naar zijn oordeel de verjaring niet kan stuiten.

Ingevolge art. 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Naar blijkt uit de in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 aangehaalde wetsgeschiedenis is het de bedoeling van de wetgever geweest dat ook ingeval partijen in onderhandeling zijn, nog steeds geldt dat voor stuiting van de verjaring een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke verklaring als bedoeld in art. 3:317 lid 1 is vereist. Dit geldt ook ingeval, zoals hier, aan de onderhandelingen een aansprakelijkstelling is voorafgegaan, die op zichzelf genomen de verjaring heeft gestuit, zodat vervolgens een nieuwe verjaringstermijn is aangevangen. De opvatting van onderdeel B dat (na een voorafgaande aansprakelijkstelling) onderhandelingen op zichzelf de verjaring kunnen stuiten, kan derhalve niet als juist worden aanvaard. Het onderdeel faalt dus.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 1 december 1999;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt de erven [betrokkene A] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 4.371,64 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.