Hoge Raad, 23-04-2002, AD8860 AL6578, 03678/00 J

23 april 2002

Strafkamer

nr. 03678/00 J

AG/AS

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 mei 2000, nummer 22/000250-00, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Algerije) op [geboortedatum] 1980, ten tijde van de bestreden uitspraak zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R. van den Boogert, advocaat te Schiedam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend ten aanzien van de duur van de opgelegde straf, en het beroep voor het overige zal verwerpen.

3.1. Krachtens art. 415 Sv zijn de art. 279 en 331 Sv op het geding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing.

Art. 279 Sv luidt:

"1. De verdachte die niet is verschenen, kan zich ter terechtzitting laten verdedigen door een advocaat die verklaart daartoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd. De rechtbank stemt daarmee in (...).

2. De behandeling van de zaak tegen de verdachte die zijn advocaat tot zijn verdediging heeft gemachtigd, geldt als een procedure op tegenspraak."

Art. 331 Sv luidt, voorzover nu van belang:

"1. Elke bevoegdheid van de verdachte die bij deze Titel is toegekend, komt ook toe aan de raadsman die de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat ofwel op grond van artikel 279, eerste lid, tot verdediging van de afwezige verdachte is toegelaten.

2. (...)."

3.2. Opmerking verdient dat de wet niet alleen in art. 279 en art. 331 Sv een machtiging eist indien de verdachte zijn raadsman voor hem wenst te doen optreden. Gewezen kan worden op de art. 450, eerste lid, Sv en 452, eerste lid, Sv betreffende het aanwenden van rechtsmiddelen en het indienen van schrifturen door een advocaat. Het machtigingsvereiste steunt op de gedachte dat de verdachte, alvorens een machtiging te verstrekken, een keuze maakt, onder meer wat betreft de aard en de omvang van de handelingen die zijn raadsman namens hem dient te verrichten. Dit betekent dat de verdachte gehouden kan worden aan hetgeen de raadsman ingevolge de verstrekte machtiging namens hem heeft gedaan en nagelaten.

Tegen deze achtergrond bezien moet strikt de hand worden gehouden aan het in art. 279 Sv neergelegde machtigingsvereiste. Een strikte toepassing van art. 279 Sv zal in de regel niet in strijd zijn met de eisen die voortvloeien uit art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder c, EVRM. Laatstgenoemd verdragsvoorschrift brengt immers mee dat de verdachte het recht heeft om zich bij zijn verdediging te laten bijstaan door een raadsman van zijn keuze of door een toegevoegde advocaat, doch verzet er zich niet tegen dat die keuze onderscheidenlijk zijn instemming met het optreden van de hem toegevoegde advocaat dient te berusten op een daartoe door de verdachte verleende machtiging.

(1) dat de raadsman die

(a) de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat,

(b) ter terechtzitting uitdrukkelijk verklaart dat hij door de aldaar niet verschenen verdachte bepaaldelijk is gemachtigd tot het voeren van de verdediging, alle hem bij de wet toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, dus met inbegrip van de bevoegdheden bedoeld in art. 331, eerste lid, Sv; in deze gevallen geldt de behandeling van de zaak als een procedure op tegenspraak;

(2) dat de raadsman die ter terechtzitting niet uitdrukkelijk verklaart dat hij door de aldaar niet verschenen verdachte bepaaldelijk is gemachtigd tot het voeren van de verdediging, geen van de hem bij de wet toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, behoudens het voeren van het woord ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld; bij gebreke van een zodanige machtiging geldt de behandeling van de zaak als een procedure bij verstek.

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:

(i) Aan de verdachte is tenlastegelegd dat de desbetreffende feiten op of omstreeks 1 januari 1998 zijn begaan. Ten tijde van die feiten had de verdachte, geboren op [geboortedatum] 1980, de leeftijd van achttien jaren nog niet bereikt.

(ii) Bij de politie heeft de verdachte een adres te [plaats A] opgegeven.

(iii) Aan de verdachte is zowel in eerste als in tweede aanleg mr. R. van den Boogert als raadsman toegevoegd.

(iv) Aan de verdachte is de dagvaarding om ter terechtzitting van de Rechtbank te Rotterdam van 21 september 1999 te verschijnen op 27 juli 1999 in persoon uitgereikt.

(v) De behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg van 21 september 1999 heeft in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft de raadsman onder meer verklaard dat hij lange tijd geen contact met verdachte heeft gehad en dat hij door verdachte niet uitdrukkelijk is gemachtigd hem ter terechtzitting te verdedigen.

(vi) De verdachte is in eerste aanleg bij vonnis van 5 oktober 1999 bij verstek veroordeeld.

(vii) Voornoemde raadsman heeft op 11 oktober 1999, kennelijk op de voet van art. 450, eerste lid onder a, Sv, hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank.

(viii) De dagvaarding om ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen is uiteindelijk (op 31 maart 2000) uitgereikt aan de (waarnemend) Griffier van de Rechtbank, omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was.

(ix) De behandeling ter terechtzitting in hoger beroep van 9 mei 2000 heeft in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft de raadsman niet verklaard uitdrukkelijk te zijn gemachtigd en voorts onder meer verklaard dat hij al heel lang geen contact meer had gehad met de verdachte.

(x) De verdachte is in hoger beroep bij verstek veroordeeld bij arrest van het Hof van 23 mei 2000.

(xi) Het arrest van het Hof is in persoon aan de verdachte betekend op 24 augustus 2000. De verdachte was toen uit anderen hoofde gedetineerd.

(xii) Bij akte van 28 augustus 2000 heeft voornoemde raadsman, die verklaarde daartoe door de verdachte bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd, beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het Hof van 23 mei 2000.

5.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 mei 2000 heeft de raadsman het volgende verweer gevoerd:

"dat het bewijs in deze zaak op onrechtmatige wijze is verkregen. Hij voert hiertoe aan - zakelijk weergegeven -, dat voorafgaande aan de door de verbalisanten aan zijn cliënt gestelde vraag met betrekking tot het bezit van een mes aan hem

medegedeeld had moeten worden dat hij niet tot antwoorden verplicht was, omdat hij op dat moment reeds als verdachte werd beschouwd. Op grond van de omstandigheden dat de verdachte voldeed aan het door het slachtoffer gegeven signalement, zijn gulp open stond, er spermavlekken zaten op zijn broek en jas en hij bij het zien van de verbalisanten zich zenuwachtig gedroeg en zijn handen afveegde, bestond er op dat moment volgens de raadsman immers een redelijk vermoeden van schuld. Met name het vragen naar het bezit van een mes is volgens de raadsman een teken van gericht opsporen zodat de cautie gegeven had moeten worden. Nu zulks is nagelaten is het vervolgens bij de fouillering van de verdachte aangetroffen mes naar de mening van de raadsman op onrechtmatige wijze verkregen, evenals de overige bewijsmiddelen die door het aantreffen van het mes beschikbaar zijn geworden zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde."

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

Vermindert deze in die zin dat deze veertien maanden en één week beloopt;

Verwerpt het beroep voor het overige.