Hoge Raad, 14-01-2003, AE9038, 02494/01

14 januari 2003

Strafkamer

nr. 02494/01

KD/SB

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 juni 2001, nummer 23/002801-99, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, ten tijde de bestreden uitspraak gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Haarlem".

Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de gegeven vrijspraak - is ingesteld door de verdachte.

Namens deze heeft mr. M. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3.3. Dienaangaande is in hoger beroep blijkens de door de raadsman overgelegde pleitnota het verweer gevoerd, samengevat, dat de bandopnamen, die door de buren van de verdachte buiten diens weten zijn gemaakt van via een

babyfoon opgevangen telefoongesprekken die werden gevoerd vanuit de woning van de verdachte, als onrechtmatig verkregen van het bewijs moeten worden uitgesloten.

3.6. Nu de stukken van het geding geen aanknopingspunten behelzen voor het tegendeel moet er, overeenkomstig hetgeen de raadsman in het verband van het gevoerde verweer heeft betoogd, in cassatie van worden uitgegaan dat opsporingsambtenaren noch ambtenaren van het Openbaar Ministerie enige bemoeienis hebben gehad met het vastleggen van de desbetreffende gesprekken door de buren op het cassettebandje dat - naar op grond van de inhoud van bewijsmiddel 6 moet worden aangenomen - door hen eigener beweging aan de politie ter beschikking is gesteld.

Zulks in aanmerking genomen en gelet op de omstandigheid dat uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet kan volgen dat op enigerlei wijze aan het recht van de verdediging om de inhoud van de desbetreffende bewijsmiddelen te betwisten is tekortgedaan, kan, anders dan in het verweer wordt betoogd, niet worden gezegd dat die enkele vastlegging - die op zichzelf jegens de verdachte onrechtmatig is te achten omdat daarmee inbreuk is gemaakt op diens persoonlijke levenssfeer - een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging tot gevolg heeft gehad, dat de inhoud van die gesprekken van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.

4.2.2. Het Hof heeft dit verweer in het verkorte arrest als volgt verworpen:

"In het rapport van het Laboratorium voor gerechtelijke pathologie te Rijswijk d.d. 31 maart 1999 houdende de schouwing op 7 februari 1999 van het lijk van het slachtoffer [het slachtoffer] is door de patholoog op blz. 2 vermeld: "Aan de rechterringvinger waren enkele haren. Deze werden door de politie bemonsterd".

In het proces-verbaal veiligstellen van 23 februari 1999, opgemaakt door verbalisanten Bijvoets, Brouwers en Hunsche (dossierpar. 2.1.2), waarin onder andere de sporen zijn vermeld die door verbalisant Hunsche tijdens de sectie in het Laboratorium voor gerechtelijke pathologie zijn veiliggesteld, zijn voornoemde haren niet, althans niet expliciet opgenomen, terwijl ook overigens in het politiedossier van de veiligstelling daarvan geen melding is gemaakt.

Blijkens de faxbrief van de raadsman aan de advocaat-generaal, gedateerd 16 mei 2000, heeft de advocaat-generaal naar aanleiding van een verzoek van de raadsman tot nader onderzoek van de haren aangetroffen in de gebalde rechtervuist van het slachtoffer (het hof begrijpt: voornoemde in het sectierapport genoemde enkele haren), aan haar gedaan op 1 mei 2000, de raadsman bericht dat de betreffende haren op het politiebureau verloren zijn geraakt.

Vervolgens is op verzoek van de advocaat-generaal door verbalisant Hunsche op 17 mei 2000 proces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal verklaart Hunsche dat hij bij de sectie enkele haren in bloed op of onder de ring, welke om de rechterringvinger van het slachtoffer was geschoven, in het kader van uit te voeren DNA-onderzoek heeft veiliggesteld en verpakt heeft meegenomen naar het hoofdbureau van politie te Haarlem. In dit proces-verbaal verklaart Hunsche voorts als volgt: "Aangezien de haren nergens in het dossier van de regionale technische recherche Kennemerland voorkomen, is het voor mij zeker dat deze van de rechterhand van het slachtoffer veiliggestelde haren niet bij de andere veiliggestelde sporen hebben gezeten, daar zij anders bij het DNA-onderzoek zouden zijn betrokken. Door mij is aan het Nederlands Forensisch Instituut gevraagd of de betreffende enveloppe met haren bij hen lag opgeslagen, echter hier kwam na onderzoek door het instituut van de afdelingen biologie en haren en textiel, een negatief antwoord op. Ook bij de bewaarde sporen in het hoofdbureau van regiopolitie Kennemerland te Haarlem werd de enveloppe met haren niet aangetroffen".

Aansluitend bij het door de verdediging ter terechtzitting van 24 mei 2000 terzake gevoerde preliminaire verweer, is verbalisant Hunsche op die zitting als getuige gehoord. Hunsche verklaarde toen -voor zover van belang en zakelijk weergegeven- dat hij bij de uitwendige schouwing heeft gezien dat de rechterhand van het slachtoffer wat gebogen was in die zin dat haar vingers waren gebogen, maar dat het geen vuist was, dat hij op deze rechterhand enkele haren in bloed aantrof in de buurt van een ring, te weten in de buurt van de gedraaide ring die het slachtoffer om de middelvinger van haar rechterhand droeg, dat de foto uit het politiedossier (proces-verbaal 2.1.1; PL l2HL/99-018443-32) toont dat de rechterhand van het slachtoffer in gebogen vorm de (onderste) stoelsteun vast heeft in de nabijheid van haar hoofdhaar, dat het om twee losse haren ging en hij wat betreft de lengte en de kleur van die haren niets kan zeggen, dat die twee haren door hem zijn veiliggesteld door de haren apart van elkaar in een enveloppe te doen en op die enveloppen een risicosticker (oranje sticker) te plakken en dat hij in deze zaak afwijkend van de normale gang van zaken -te weten dat sporen die tijdens de sectie zijn veiliggesteld op het laboratorium blijven- die haren heeft meegenomen uit het laboratorium om er, samen met de overige veiliggestelde sporen, één DNA-pakket mee samen te stellen, en dat er overal naar die haren is gezocht, maar dat de haren niet zijn gevonden, en dat hij niet weet waar die haren zijn.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 mei 2000 heeft de advocaat-generaal meegedeeld dat voornoemde haren, na het veiligstellen zijn kwijtgeraakt en niet zijn onderzocht.

Op grond van het voorgaande stelt het hof het volgende vast. Tijdens de sectie zijn door verbalisant Hunsche twee haren veiliggesteld vanaf de rechterhand van het slachtoffer, zijnde de hand die -blijkens voornoemde foto- in de auto de onderste stoelsteun vastheeft in de nabijheid van haar hoofdhaar, welke haren door verbalisant Hunsche op die rechterhand zijn aangetroffen in bloed in de buurt van een ring.

Verbalisant Hunsche heeft de haren, nadat hij deze had opgemerkt en veiliggesteld, ieder apart in een enveloppe verpakt en meegenomen naar het hoofdbureau van politie te Haarlem om er samen met de overige veiliggestelde sporen een DNA-pakket mee samen te stellen. Vervolgens zijn de beide apart in een enveloppe verpakte haren zoekgeraakt. Deze twee haren zijn niet onderzocht.

Niet aannemelijk is geworden dat de beide litigieuze haren opzettelijk zijn zoekgemaakt en niet zijn onderzocht om de verdachte in enig gerechtvaardigd belang te schaden.

Evenmin is aannemelijk geworden dat het zoekraken van de haren is geschied met grove veronachtzaming van de verdedigingsbelangen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Weliswaar is niet kunnen blijken waar, wanneer en waardoor die haren zijn zoekgeraakt, maar er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die het hof ertoe nopen te veronderstellen dat zulks is geschied om te beletten dat ten aanzien daarvan het beoogde DNA-onderzoek zou plaatsvinden of om de verdachte opzettelijk anderszins in zijn verdedigingsbelangen te schaden, onderscheidenlijk dat dat zoekraken is geschied met grove veronachtzaming van de verdedigingsbelangen. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat tijdens het opsporingsonderzoek DNA-onderzoek heeft plaatsgehad met betrekking tot diverse veiliggestelde sporen, vermeld in eerdergenoemd proces-verbaal veiligstellen van 23 februari 1999, en dat het zoekgeraakt zijn van de twee haren, kennelijk ook door de politie eerst is geconstateerd naar aanleiding van een verzoek van de raadsman aan de advocaat-generaal, gedaan in hoger beroep op 1 mei 2000. Hieraan doet niet af dat verbalisant Hunsche de haren heeft meegenomen vanuit het Laboratorium voor gerechtelijke pathologie naar het hoofdbureau van politie te Haarlem, nu zulks juist geschiedde om er in het kader van uit te voeren DNA-onderzoek, samen met de overige veiliggestelde sporen, een DNA-pakket mee samen te stellen.

(...)

De omstandigheid dat de litigieuze twee haren zijn zoekgeraakt en niet zijn onderzocht, vormt ook overigens geen omstandigheid op grond waarvan zou moeten worden gezegd dat er geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die voldoet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde of het beginsel dat een strafproces eerlijk zal hebben te verlopen en levert ook overigens geen grond op voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ingestelde strafvervolging.

Met betrekking tot de stelling van de raadsman dat het hoogst waarschijnlijk is dat beide kwijtgeraakte haren van de dader waren en dat door onderzoek daarvan de onschuld van de verdachte had kunnen worden aangetoond, verwijst het hof naar hetgeen hierna onder het hoofdje "Nadere bewijsoverwegingen" terzake wordt overwogen en beslist.

Voormeld verweer wordt mitsdien in beide onderdelen verworpen."

4.4. Door te overwegen als hiervoor onder 4.2.2 is weergegeven heeft het Hof, dat de juiste maatstaf heeft gehanteerd en in zoverre geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, vooreerst - terecht - tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de desbetreffende veiliggestelde haren in het ongerede zijn geraakt, een inbreuk vormt op de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Het Hof heeft geoordeeld dat die inbreuk niet doelbewust is gemaakt, welk oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van 's Hofs vaststelling dat niet aannemelijk is geworden dat deze haren opzettelijk zijn zoekgemaakt en niet zijn onderzocht om de verdachte in enig gerechtvaardigd belang te schaden.

Voorts heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat door het zoekraken van de desbetreffende haren evenmin sprake is van een ernstige inbreuk op de bedoelde beginselen waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen hetgeen de raadsman heeft aangevoerd en de omstandigheid dat het Hof de onmogelijkheid om alsnog onderzoek te verrichten met betrekking tot de zoekgeraakte haren kennelijk heeft gewaardeerd in het licht van het nadeel dat daardoor aan de verdediging is berokkend, waarbij het Hof met het "DNA-onderzoek dat tijdens het opsporingsonderzoek heeft plaatsgehad met betrekking tot diverse veiliggestelde sporen" klaarblijkelijk mede heeft gedoeld op de resultaten van het onderzoek met betrekking tot de haren die in de linkerhand van het slachtoffer zijn aangetroffen, welk onderzoek inhield dat die laatstbedoelde haren niet van de verdachte afkomstig waren en welk onderzoek evenmin anderszins relevante aanwijzingen heeft opgeleverd.

5.2.1. Het Hof heeft voor het bewijs onder meer gebruik gemaakt van de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep (bewijsmiddel 1.1) inhoudende, voorzover hier van belang:

"Over de verklaring van getuige [getuige 1] wil ik zeggen dat ik in tegenstelling tot wat zij verklaart de Mazda niet op dat tijdstip heb geparkeerd, ik heb ook niemand in die auto laten rijden. Evenmin is er iemand die avond op dat tijdstip bij mij binnengekomen."

5.2.3. 's Hofs 'nadere bewijsoverwegingen' houden onder meer het volgende in:

"Na zijn tweede rit is de verdachte naar eigen zeggen naar huis gegaan, niet meer weggeweest en heeft hij geen bezoek ontvangen. Echter uit de gebezigde bewijsmiddelen -onder meer de verklaringen van (...) [getuige 1] - leidt het hof af dat de verdachte voor de derde keer om 23.40 uur op pad is gegaan en in zijn Mazda om 00.50 uur is teruggekeerd bij zijn woning."

De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 4 juli 2001 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 23 juli 2002 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.

Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

Vermindert deze in die zin dat deze negen jaren en zes maanden beloopt;

Verwerpt het beroep voor het overige.