Hoge Raad, 04-04-2003, AF2828, C01/149HR

4 april 2003

Eerste Kamer

Nr. C01/149HR

JMH

1. DE GEMEENTE LEIDSCHENDAM,

2. de commanditaire vennootschap ONTWIKKELINGSBEDRIJF LEIDSCHENVEEN C.V.,

beide gevestigd te Leidschendam,

Verweersters in cassatie - verder te noemen: de Gemeente c.s. - hebben bij exploiten van 8 en 9 april 1998 [betrokkene 1], wonende te [plaats A] en eiser tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: [betrokkene 1] en [eiser] dan wel gezamenlijk [eiser] c.s. - op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad:

a. [eiser] c.s. te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een zodanige termijn als uw Rechtbank juist zal oordelen, het perceel [b-straat 1] te [plaats A], kadastraal bekend gemeente [C] sectie [...] nummer [0001], geheel te ontruimen en ontruimd te houden met al het hunne en de hunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 10.000,-- voor iedere dag dat [eiser] c.s. (of één van hen) daarmee in gebreke blijven, met machtiging van de Gemeente c.s. om, zo [eiser] c.s. daarmee in gebreke mochten blijven, deze ontruiming zelf op kosten van hen te doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm van Justitie en Politie;

b. [eiser] c.s. te veroordelen - des dat indien en voor zover de één betaalt de ander zal zijn bevrijd - om aan de Gemeente c.s. alle schade te vergoeden die zij reeds geleden hebben en nog zullen lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen, voortvloeiende uit de akten van veiling, althans het onrechtmatig handelen van [eiser] c.s. als in het lichaam van de dagvaarding nader omschreven en daarbij te bepalen dat de omvang van deze schade nader zal worden opgemaakt bij staat en worden vereffend volgens de wet;

c. [eiser] te veroordelen om aan de Gemeente c.s. te betalen de krachtens artikel 22 van de veilingvoorwaarden verschuldigde, onmiddellijk opeisbare boete van 3 promille van de koop som voor elke dag dat hij vanaf 16 maart 1997 jegens de Gemeente c.s. in verzuim is tot aan de dag van algehele ontruiming.

[Eiser] c.s. hebben de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 17 maart 1999:

- [betrokkene 1] veroordeeld om binnen 6 weken na betekening van dit vonnis, het perceel [b-straat 1] te [plaats A], kadastraal bekend gemeente [C] sectie [...] nummer [0001], geheel te ontruimen en ontruimd te houden met al het zijne en de zijnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 10.000,-- voor iedere dag dat [betrokkene 1] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van ƒ 100.000,--, met machtiging van de Gemeente c.s. om zo [betrokkene 1] daarmee in gebreke mocht blijven, deze ontruiming zelf op kosten van [betrokkene 1] te doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm van Justitie en Politie;

- [eiser] c.s. veroordeeld - des dat indien en voor zover de één betaalt de ander zal zijn bevrijd - om aan de Gemeente c.s. alle schade te vergoeden nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Nadat [eiser] c.s. niet ter terechtzitting van het Hof waren verschenen, heeft het Hof bij rolbeschikking van 19 augustus 1999 tegen hen verstek verleend en de Gemeente c.s. van de instantie ontslagen.

De procureur van de Gemeente c.s. heeft bij brief van 8 september 1999 aan de rolraadsheer kenbaar gemaakt dat de Gemeente c.s. niet om ontslag van instantie heeft gevraagd en dat de beslissing van 19 augustus 1999 kennelijk op een vergissing moet berusten.

Bij brief van 12 oktober 1999 heeft de griffier van Het Hof aan de procureur van de Gemeente c.s. bericht dat het op 19 augustus 1999 verleende ontslag van instantie is ingetrokken en dat de zaak naar de rol is verwezen voor voortprocederen.

Ter rolle van 14 oktober 1999 is de zaak naar de rol verwezen voor grieven in het incidenteel appel.

De Gemeente c.s. hebben in deze procedure alleen tegen [eiser] incidenteel hoger beroep ingesteld en bij memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep gevorderd voormeld vonnis te vernietigen voorzover daarbij het meer of anders door de Gemeente c.s. gevorderde is afgewezen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] alsnog te veroordelen tot betaling aan de Gemeente c.s. van:

1. de contractuele boete, die hij op grond van artikel 22 lid 2 sub a van de algemene veilingvoorwaarden 1993 aan de Gemeente c.s. is verschuldigd, zijnde een bedrag ad ƒ 11.100,-- voor elke dag dat hij vanaf 15 maart 1997 tot en met 21 april 1999 jegens de Gemeente c.s. tekort is geschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen, althans een zodanig bedrag als het Hof juist zal oordelen;

2. de wettelijke rente over elk van deze boetebedragen vanaf de dag dat elk van deze boetebedragen is komen te vervallen tot aan de dag van algehele voldoening;

3. de kosten van de (incidentele) hoger beroepsprocedure.

Bij arrest van 1 februari 2001 heeft het Hof:

- vernietigd het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de boetevordering tegen [eiser] werd afgewezen;

- [eiser] veroordeeld tot betaling aan de Gemeente c.s. van een bedrag van ƒ 100.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de uitspraak van dit arrest tot de dag der algehele voldoening, en

- het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, voor het overige bekrachtigd.

Tegen het arrest van het Hof heeft alleen [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en mede voor [eiser] en voor de Gemeente c.s. door mr. E. Platzer respectievelijk mr. M.W. Scheltema, beiden advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeente c.s. in hun incidenteel hoger beroep.

3.2 Het Hof heeft in rov. 2 van zijn arrest van 1 februari 2001 geoordeeld als volgt, waarbij het Hof met [eiser] [eiser] heeft bedoeld:

"Een in hoger beroep gegeven ontslag van instantie dient te worden aangemerkt als een eindarrest waartegen cassatie kan worden ingesteld. Zulks geldt ook voor het door de rolraadsheer herroepen van een dergelijke beslissing. Indien [eiser] had willen opkomen tegen die (hem onwelgevallige) beslissing van de rolraadsheer waardoor het instellen van incidenteel appèl door de Gemeente c.s. (alsnog) mogelijk werd (...), had [eiser] van deze beslissing beroep in cassatie moeten instellen. De door hem aangevoerde (...) bezwaren tegen de herroeping van het ontslag van instantie staan niet in de onderhavige procedure ter beoordeling. Gesteld noch gebleken is dat cassatie is ingesteld. Het hof zal er dus van uitgaan dat geen ontslag van instantie is gegeven. Zulks betekent dat de zaak aanhangig is gebleven en het door de Gemeente c.s. ingestelde incidentele appèl, mede gelet op HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606, ontvankelijk is."

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 oktober 1999 en van 1 februari 2001;

verklaart de Gemeente c.s. niet-ontvankelijk in hun incidenteel hoger beroep;

veroordeelt de Gemeente c.s in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot:

- in incidenteel hoger beroep op € 601,26;

- in cassatie op € 341,82 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.