Hoge Raad, 18-03-2003, AF4321, 00642/02

18 maart 2003

Strafkamer

nr. 00642/02

EW/IK

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 3 december 2001, nummer 24/170025-01, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, wonende te [woonplaats].

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C.C.A. Stallen, advocaat te Woerden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard, heeft verworpen. Het tweede middel klaagt dat het Hof een bewijsverweer ten onrechte ongemotiveerd naast zich neer heeft gelegd.

De middelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.3.1. Ter terechtzitting in hoger beroep van 14 augustus 2001 heeft de raadsman van de verdachte blijkens de aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota onder meer opgemerkt:

"M.b.t. de relatie van client tot het opsporingsapparaat het volgende. Ik ben van mening dat er sprake is van onrechtmatig handelen van de opsporingsambtenaar Van Balen jegens client. Hij maakte deel uit van het onderzoeksteam van DBDB en hij ondertekende mede het desbetreffende rapport. De zaak van [verdachte] was zodoende de aanleiding voor het ontslag van de politieambtenaar Van Balen. Zijn werkzaamheden voor DBDB werden ongeoorloofde nevenwerkzaamheden gevonden. Toch maakte de politie van die ongeoorloofde nevenwerkzaamheden gebruik. Dat acht ik ongeoorloofd De overheid moet bij de opsporing van onnet gedrag zelf netjes te werk gaan."

“Ik heb het dossier van deze zaak niet meer gezien. Ik heb het onderzoek hoofdzakelijk alleen uitgevoerd. Aan de aangifte van [betrokkene 1] is wat mij betreft niets voorafgegaan. Ik kreeg een aangifte met daarbij het rapport van detectievebureau [A].

Een collega heeft de aangifte opgenomen. Ik kreeg de zaak om daarin onderzoek te doen. Aan de hand van de aangifte en het rapport is verdachte aangehouden.

Het rapport was samengesteld uit constateringen van verschillende personen. Er was gebruik gemaakt van video observatie. Van die observatie waren fotoafdrukken gemaakt.” (…)

3.4. Het Hof heeft naar aanleiding van het hiervoor genoemde verweer van de raadsvrouwe overwogen:

"Namens verdachte is aangevoerd dat na te noemen bekennende verklaring van verdachte tot stand is gekomen nadat hem een bepaalde foto cq bepaalde foto's is/zijn getoond.

Deze foto/foto's was/waren vervaardigd door medewerkers van het door aangever ingeschakelde detective-bureau ter gelegenheid van observaties verricht op de openbare weg. Op die foto/foto's genomen vanaf de openbare weg is te zien dat er door verdachte bussen met verf bij de schuur van zijn woning worden uitgeladen. De handelwijze van genoemd bureau, nu daarvan tevens deel uitmaakt een hoofdagent van politie te Leeuwarden, die ook aan voormelde vervaardiging van het fotografisch materiaal heeft deelgenomen - zo vat het hof het verweer van de raadsvrouw van verdachte samen - is zodanig in strijd met de beginselen van een behoorlijk strafprocesrecht dat daardoor het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging cq dat het onrechtmatig verkregen materiaal niet mag meewerken aan een veroordeling zodat verdachte alsdan moet worden vrijgesproken.

Dienaangaande stelt het hof het navolgende vast:

Op 24 jan. 2000 is door [betrokkene 1] namens [B] BV aangifte gedaan van verduistering in dienstbetrekking cq diefstal van verf. Teneinde het vermoeden van de onverklaarbare verdwijning van verf gestalte te geven is geruime tijd voor de datum van aangifte een particulier detective bureau om advies gevraagd.

Aan de hand van opnamen, vervaardigd met behulp van bedrijfsvideocamera's kon een verdenking jegens verdachte ontstaan.

Naar aanleiding hiervan is op verzoek van aangever door medewerkers van bedoeld detectivebureau op verschillende tijdstippen geobserveerd en waargenomen dat verdachte blikken met verf inlaadde en meenam naar zijn huis. De waarnemingen zijn door middel van een camera vastgelegd.

Bij het vervaardigen van die opnamen is een aan genoemd bureau verbonden hoofdagent van politie betrokken geweest.

Op grond van een en ander is verdachte op 15 februari 2000 aangehouden. Bij het tweede verhoor die dag heeft verdachte een bekennende verklaring afgelegd.

Naar 's hofs oordeel is een werkgever bevoegd een werknemer jegens wie een verdenking is ontstaan ter zake van een strafbaar feit te controleren. Dit kan naar 's hofs oordeel ook meebrengen dat een werknemer die - zoals in casu - er van wordt verdacht ten onrechte goederen mee te nemen, wordt onderworpen aan een observatie zoals in casu is gebeurd.

De vraag die het hof moet beantwoorden is of deze observatie kan en moet worden aangemerkt als van stelselmatige aard in welk geval een machtiging van de officier van justitie zou zijn vereist.

Het hof beantwoordt die vraag ontkennend, immers is er geen sprake van dat door de wijze van observeren, de duur en de intensiteit daarvan een min of meer volledig beeld is verkregen van (een deel van) verdachtes privé-leven.

Nu bovendien vaststaat dat de politie ter gelegenheid van de aangifte pas kennis kreeg van de rapportage van het detectivebureau en toen dus ook op de hoogte raakte van de gebezigde methode van vastlegging en de rol die daarbij was gespeeld door de bedoelde hoofdagent van politie, kan hetgeen door aangever is ondernomen, wat daarvan overigens ook zij, niet aan het openbaar ministerie worden tegengeworpen.

Het hof acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging. Ook voor de minder vergaande sanctie van bewijsuitsluiting acht het hof geen gronden aanwezig."

3.5.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Indien de rechter die over de feiten oordeelt, vaststelt dat natuurlijke of rechtspersonen naar burgerlijk recht in de fase voorafgaand aan of tijdens het voorbereidend onderzoek onderzoekshandelingen hebben verricht met betrekking tot het feit waarvan de verdachte wordt verdacht, en daarbij onrechtmatig hebben gehandeld zonder dat opsporingsambtenaren of ambtenaren van het openbaar ministerie hiervan wetenschap of hiermee enige bemoeienis hebben gehad, zal niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging als sanctie daarop niet in aanmerking komen.

Niet kan echter worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen onder omstandigheden een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen (vgl HR 1 juni 1999, NJB 1999, blz. 1167, nr.89, rov.3.2.).

3.5.2. Blijkens zijn hiervoor onder 3.4 weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat de politie ter gelegenheid van de in deze zaak gedane aangifte pas kennis kreeg van de rapportage van het detective-bureau en toen ook pas op de hoogte raakte van de gebezigde methode van vastlegging en de rol die daarbij was gespeeld door de hoofdagent van politie die bij dat bureau werkzaamheden verrichtte.

Op grond van die vaststelling heeft het Hof geoordeeld dat hetgeen door aangever is ondernomen - waarbij het Hof kennelijk doelt op het doen vervaardigen van genoemde rapportage - niet aan het Openbaar Ministerie kan worden tegengeworpen.

Aldus heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het Openbaar Ministerie voor de handelwijze van de aangever en die van het door hem ingeschakelde detective-bureau niet verantwoordelijk kan worden gehouden nu noch opsporingsambtenaren noch ambtenaren van het Openbaar Ministerie enige bemoeienis hebben gehad met, dan wel wetenschap hadden van die rapportage en de politie daarvan eerst kennis kreeg toen die rapportage bij de aangifte werd verstrekt. Dat oordeel, waarin ligt besloten dat het handelen van bedoelde hoofdagent in het kader van zijn werkzaamheden bij het detectivebureau niet geschiedde op gezag en onder verantwoordelijkheid dan wel met medeweten van politie of justitie, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het in het licht van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, meer in het bijzonder van de hiervoor onder 3.3.3 weergegeven verklaring van de getuige Aichmann, niet onbegrijpelijk is.

Dat oordeel van het Hof draagt, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.5.1 is vooropgesteld, de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging zelfstandig, zodat de klachten die zich richten tegen hetgeen het Hof overigens ter verwerping van dat verweer heeft overwogen geen bespreking behoeven.

3.5.3. Gelet op het zojuist besproken oordeel van het Hof en in aanmerking genomen dat uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet kan volgen dat op enigerlei wijze aan het recht van de verdediging om de inhoud van de met de verrichte observaties in verband staande bewijsmiddelen te betwisten is tekortgedaan, kan niet worden gezegd dat die observaties en de vastlegging daarvan - ook al zou daarmee inbreuk zijn gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte - een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging tot gevolg heeft gehad, dat die observaties en de verklaring van de verdachte, gevolgd op de confrontatie met de desbetreffende foto's van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.

Daaruit vloeit voort dat het Hof het gedane beroep op bewijsuitsluiting terecht heeft verworpen, zodat de verdachte belang mist bij zijn klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat van een inbreuk door de aangever op verdachtes persoonlijke levenssfeer geen sprake is geweest.