Hoge Raad, 03-06-2003, AF5087 AL7196, 01104/02 E

3 juni 2003

Strafkamer

nr. 01104/02

ES/DAT

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 september 2001, nummer 23/001645-00, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, wonende te [woonplaats] (Spanje).

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C.J. van Bavel, advocaat te Utrecht, bij schriftuur en bij aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal is aan dit arrest gehecht.

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

"in de periode van 18 augustus 1995 tot en met 24 augustus 1995 te Maastricht en/of te Amsterdam, beschikkende over voorwetenschap, een transactie heeft verricht en heeft bewerkstelligd in effecten, welke waren genoteerd op een op grond van artikel 16 van de Wet toezicht effectenverkeer erkende effectenbeurs, immers heeft verdachte toen en daar 4.500 certificaten van aandelen Pie Medical n.v., welk fonds genoteerd stond aan de Amsterdamse effectenbeurs, aangekocht, althans doen kopen, terwijl hij, verdachte, bekend was met een of meer bijzonderheden omtrent Pie Medical n.v., te weten

- dat tussen Philips Electronics n.v. en Pie Medical n.v. oriënterende gesprekken plaatsvonden omtrent de intensivering van de samenwerking tussen Pie Medical n.v. en de Medical Systems divisie van Philips op het gebied van ultrasound apparatuur, waarbij een openbaar bod door Philips op de aandelen van Pie Medical niet uitgesloten is

en/of een of meer andere bijzonderheden, althans de essentie van de hierboven genoemde bijzonderheden, terwijl hij, verdachte, wist dat die bijzonderheden niet openbaar waren en niet zonder schending van geheim buiten de kring der geheimhoudingsgerechtigden konden komen en/of waren gekomen, terwijl openbaarmaking van die bijzonderheden naar redelijkerwijs te verwachten viel, invloed zou hebben op de koers van de effecten in het fonds Pie Medical n.v.,

terwijl uit die transactie enig voordeel kon ontstaan."

3.3. Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen het volgende vastgesteld:

(i) de verdachte heeft op de ochtend van vrijdag 18 augustus 1995 bij de bank een aankooporder geplaatst ter zake van certificaten van aandelen Pie Medical voor een bedrag van f 50.000,--;

(ii) de verdachte heeft verklaard dat hij die aandelen wilde aanschaffen op grond van een combinatie van factoren, waaronder het oplopen van de koers en de positieve berichtgeving in de pers en de band die hij voelde met dat bedrijf omdat dit gevestigd was in Maastricht en sympathieke producten vervaardigde en dat hij iemand kende die daar werkte; de verdachte heeft voorts verklaard dat hij juist op die ochtend de order heeft geplaatst omdat hij de bus had gemist en daarom toch niet op tijd op zijn werk kon zijn;

(iii) de genoemde aankooporder was de allereerste belegging van de verdachte en de verdachte heeft die order geplaatst bij een bank waar hij voor het eerst kwam;

(iv) de verdachte belegde voor meer dan 20 % van het door verkoop van een huis vrijgekomen vermogen in een klein fonds; de verdachte zei tegen de bankmedewerker dat hij in ieder geval die dag aandelen Pie Medical wilde kopen; de bankmedewerker adviseerde om (ook) in andere aandelen te beleggen, maar de verdachte was zeer vastberaden in zijn keuze voor Pie Medical;

(v) de verdachte is bevriend met een zekere [getuige 1] die destijds werkzaam was bij Pie Medical;

(vi) [getuige 1] heeft op 17 augustus 1995 een vergadering bijgewoond, waarbij bekend was gemaakt dat er onderhandelingen waren betreffende de overname van Pie Medical door Philips;

(vii) op 21 augustus 1995 heeft Pie Medical een persbericht doen uitgaan, waarin onder meer werd vermeld dat tussen Philips Electronics N.V. en Pie Medical N.V. oriënterende gesprekken plaatsvonden omtrent de intensivering van de samenwerking tussen Pie Medical N.V. en de Medical Systems divisie van Philips op het gebied van ultrasound apparatuur, waarbij een openbaar bod door Philips op de aandelen van Pie Medical niet uitgesloten was;

(viii) de verdachte heeft de certificaten van aandelen kort nadien weer verkocht en daarbij winst gemaakt.

3.4. Het middel is met name gericht tegen hetgeen het Hof in het verkorte arrest in een nadere bewijsoverweging heeft overwogen. Die bewijsoverweging houdt het volgende in:

"De verdachte heeft het tenlastegelegde ontkend en als verklaring voor de winstgevende transactie onder meer gegeven, dat hij al langer met het mede door verkoop van een huis vrijgekomen vermogen van f 250.000 in effecten wilde gaan beleggen. Dat hij op de ochtend van 18 augustus 1995 de eerste aankooporder ter waarde van f 50.000 plaatste, was toeval omdat hij die dag de bus had gemist waardoor hij toch niet op tijd op zijn werk kon zijn.

Het hof heeft aan de inhoud van bewijsmiddelen het navolgende ontleend.

De gewraakte aankoop was verdachtes allereerste belegging. Hij belegde voor meer dan 20% van zijn vermogen in een klein fonds. Uit de verklaringen van de bankmedewerkers tegenover de opsporingsambtenaren van de ECD leidt het hof af dat verdachte zeer gedecideerd was in zijn keuze van dat fonds. De verdachte heeft zichzelf ter terechtzitting in hoger beroep als een zakelijk ingesteld iemand bestempeld en dat is ook de indruk die het hof van de verdachte heeft. Dat de verdachte zich heeft laten bepraten door de bank voor wat betreft de omvang van de transactie - aanvankelijk wilde hij voor f 100.000 certificaten van aandelen Pie Medical maar zegt niet te weten wat gebruikelijk was - laat zich interpreteren als dat hij met deze transactie niet wilde opvallen.

De verklaring van de verdachte is naar het oordeel van het hof ongeloofwaardig. Als hij al gedurende enige tijd de financiële pagina's uit de dagbladen had bijgehouden, dan had hij ook zonder het lijstje met gewenste fondsen, dat hij naar eigen zeggen thuis had liggen, op het advies van de bankemployé in de fondsen kunnen investeren. De verdachte heeft geen bevredigende verklaring gegeven, waarom hij toen wel direct investeerde in het onbeduidende fonds Pie Medical, maar over verdere investeringen in andere, door de bank aangeraden, fondsen, eerst nog moest nadenken.

Het hof leidt uit de bewijsmiddelen tevens af dat de verdachte op donderdagavond 17 augustus 1995, nadat [getuige 1] een vergadering had bijgewoond waarbij bekend was gemaakt dat de fusie tussen Pie Medical en Philips wellicht aanstaande was, door [getuige 1] kennis heeft gekregen van de ontwikkelingen bij Pie Medical. Deze ontwikkelingen steunden op feiten die nog geheim waren en zouden zij openbaar worden, zouden leiden tot verhoging van de koers. Tegenover de categorische ontkenning van de verdachte en de getuige [getuige 1] dat zij elkaar die avond hebben gezien, staat dat zij toentertijd regelmatig elkaar op donderdagavond ontmoetten in café D'Oude Klok te Maastricht en dat blijkens het transcript van het interview dat de getuige [getuige 1] op 17 februari 1997 door de getuigen [getuige 3] en [getuige 2] is afgenomen, valt op te maken dat [getuige 1] ervan uitging dat hij ook 17 augustus 1995 's avonds met verdachte heeft gesproken, terwijl uit dat transcript tevens valt af te leiden dat de twee andere getuigen [getuige 1] - bedekt - aanwijzingen hebben gegeven hoe hij op vragen omtrent zijn contacten met verdachte zou kunnen antwoorden zonder in de strafrechtelijke problemen aangaande handel met voorkennis te geraken. Bovendien heeft de getuige [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep de op hem rustende geheimhoudingsplicht in deze, zo uitgelegd dat hij niet vrij was om publiekelijk erover te spreken, maar wel zelf kon bepalen waar de uitzonderingen lagen. Een uitzondering gold naar zijn oordeel in ieder geval zijn vrouw, hoewel tijdens de managementvergadering waarin mede door [getuige 1] de geheimhoudingsovereenkomst is

ondertekend, [getuige 2] uitdrukkelijk had gestipuleerd dat ook "zelfs tegen je vrouw" geen mededelingen mochten worden gedaan. [Getuige 1] was opgetogen over de ontwikkelingen en ging na afloop van de meergenoemde vergadering direct naar zijn vrouw om - in zijn eigen woorden - iets spannends te vertellen, te weten met haar de emotie te delen van de ophanden zijnde fusie tussen Pie Medical en Philips. Zijn vrouw bood in verband met haar werkzaamheden op dat moment geen luisterend oor, zodat [getuige 1] ten overstaan van haar zijn emoties niet kwijt kon. Daarenboven was de verdachte een zeer goede vriend van [getuige 1]. Later op de avond heeft [getuige 1] zijn vrouw ingelicht en daarmee de geheimhoudingsplicht geschonden. Nu hij dermate lichtvaardig met de geheimhoudingsplicht is omgegaan, is - gelet op de gang van zaken zoals deze ter terechtzitting is gebleken - aannemelijk geworden dat hij die plicht ook heeft geschonden ten aanzien van de verdachte.

3.6. In aanmerking genomen

a) enerzijds hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de omstandigheden waaronder de transactie heeft plaatsgevonden, zoals hiervoor onder 3.3 weergegeven, die onder meer wijzen op een specifieke reden daarvoor, en

b) anderzijds de verklaring van de verdachte waarom hij juist deze transactie op 18 augustus 1995 is aangegaan zoals hiervoor onder 3.3 sub (ii) weergegeven, bezien tegen de achtergrond van het als bewijsmiddel 6 gebezigde rapport van de deskundige mr. G.St. Panjer, inhoudende dat de koersontwikkeling van Pie Medical tussen 31 maart 1995 en 21 augustus 1995 uiterst rustig was, dat het fonds door analisten nauwelijks werd gevolgd en dat de beleggers volkomen afhankelijk waren van de informatie die de onderneming zelf verstrekte, is 's Hofs oordeel, daarop neerkomende dat - in aanmerking genomen de onder a) bedoelde omstandigheden - de verklaringen van de verdachte de redengevendheid van die omstandigheden niet ontzenuwen, niet onbegrijpelijk en kon het Hof een en ander in de bewijsvoering betrekken.

"- dat tussen Philips Electronics n.v. en Pie Medical n.v. oriënterende gesprekken plaatsvonden omtrent de intensivering van de samenwerking tussen Pie Medical n.v. en de Medical Systems divisie van Philips op het gebied van ultrasound apparatuur, waarbij een openbaar bod door Philips op de aandelen Pie Medical niet uitgesloten is

en/of

- dat als d(i)e gesprekken zouden leiden tot een openbaar bod Philips (Medical n.v.) bij de vaststelling van de prijs (van het aandeel Pie Medical n.v.) de gemiddelde aandelenkoers over een nog nader te bepalen periode voorafgaand aan het persbericht van 21 augustus 1995 mede als uitgangspunt zou nemen,

en/of een of meer andere bijzonderheden, althans de essentie van de hierboven genoemde bijzonderheden."

4.3. Van die tenlastelegging heeft het Hof bewezenverklaard, zoals hiervoor onder 3.2 weergegeven, hetgeen is vermeld achter het eerste gedachtestreepje alsmede de zinsnede "en/of een of meer andere bijzonderheden, althans de essentie van de hierboven genoemde bijzonderheden". Het Hof heeft hetgeen voor het overige achter het tweede gedachtestreepje is tenlastegelegd niet bewezenverklaard en heeft derhalve een keuze gemaakt tussen de in de tenlastelegging specifiek genoemde bijzonderheden, zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist. Voorzover het middel bedoelt te klagen dat het Hof in de bewezenverklaring niet een keuze heeft gemaakt tussen eerstbedoeld gedeelte van de tenlastelegging en de

zojuist geciteerde zinsnede, verdient het volgende opmerking. Het Hof heeft kennelijk bedoeld bewezen te verklaren - naast hetgeen achter het eerste gedachtestreepje is vermeld - "althans de essentie van de hierboven genoemde bijzonderheden". De Hoge Raad leest de bewezenverklaring met verbetering van die misslag, zodat ook deze klacht feitelijke grondslag mist. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

5.2. In deze zaak is van toepassing art. 31a, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer (Wte), luidende:

"Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in effecten die zijn genoteerd op een op grond van artikel 16 erkende effectenbeurs, indien uit de transactie enig voordeel kan ontstaan."

5.3. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, zoals weergegeven in de aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal, moet worden afgeleid dat de wetgever de term "bewerkstelligen" naast "verrichten" in genoemde bepaling heeft opgenomen teneinde de aldaar strafbaar gestelde gedraging zo ruim mogelijk te omschrijven, waarbij mede werd beoogd alle vormen van deelneming op grond van die bepaling zelf strafbaar te doen zijn.

Gelet daarop brengt redelijke wetstoepassing mee dat het "verrichten" van een transactie in effecten in functionele zin dient te worden verstaan en dat in een geval als het onderhavige, waarin de verdachte aan zijn bank opdracht heeft gegeven tot de aankoop van de effecten, zijn handelen zowel onder het begrip "verrichten" als onder het ruim bedoelde begrip "bewerkstelligen" valt.

6.3 Voorts heeft het Hof zich in zijn nadere bewijsoverweging zoals hiervoor onder 3.4 weergegeven rekenschap gegeven van hetgeen de verdachte in bedoelde verklaringen heeft verklaard omtrent zijn beslissing tot aankoop en de redenen daarvoor, zoals hiervoor onder 3.3 onder (ii) samengevat. De bewijsvoering van het Hof in haar geheel beschouwd kan niet anders worden begrepen dan dat het Hof tot het oordeel is gekomen dat het niet anders kan dan dat er voor de verdachte andere redenen - voortvloeiende uit bekendheid met de in de bewezenverklaring genoemde informatie - bestonden voor de transactie dan de door hem opgegeven redenen. Die opgave heeft het Hof in zijn nadere bewijsoverweging dan ook als ongeloofwaardig aangemerkt.

Wel is het middel in zoverre terecht voorgesteld dat het Hof die opgave van redenen door de verdachte ten onrechte in de gebezigde bewijsmiddelen heeft opgenomen, aangezien deze als zodanig niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring, maar zulks staat hier, gelet op de nadere bewijsoverweging en de bewijsvoering van het Hof in haar geheel bezien, aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring niet in de weg.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.P. Balkema en A.J.A van Dorst, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 3 juni 2003.

De raadsheren Corstens en Van Buchem-Spapens zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.