Hoge Raad, 19-12-2003, AL7037, C02/101HR

19 december 2003

Eerste Kamer

Nr. C02/101HR

JMH/AT

HEMA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

incidenteel verweerster,

advocaat: voorheen mr. T.H. Tanja-van den Broek,

thans mr. M.H. van der Woude,

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

incidenteel eiser,

advocaat: mr. E. Grabandt.

Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties tussen thans verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - en thans eiseres tot cassatie - verder te noemen: Hema - verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 21 januari 2000, nr. C98/140, NJ 2000, 190.

Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 22 januari 1998 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam verwezen.

Na conclusiewisseling door partijen heeft het gerechtshof te Amsterdam bij tussenarrest van 3 mei 2001 een comparitie van partijen gelast ten einde inlichtingen te verstrekken en een schikking te beproeven.

Na comparitie van partijen op 21 september 2001 heeft het hof bij eindarrest van 27 december 2001 het vonnis van de kantonrechter te Den Helder van 5 december 1996 voorzover de kantonrechter (in conventie) het door Hema op 17 augustus 1995 aan [verweerder] gegeven ontslag nietig heeft verklaard bekrachtigd en dit beroepen vonnis voor het overige vernietigd.

Opnieuw rechtdoende heeft het hof:

in het principaal beroep:

- Hema veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van loon:

- vanaf 17 augustus 1995 tot en met 30 september 1995, zijnde een bedrag van ƒ 6.703,54 bruto per maand, en

- vanaf 1 oktober 1995 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, gematigd tot het totale brutobedrag dat [verweerder] zou hebben ontvangen indien uitvoering was gegeven aan art. 5a van de overeenkomst,

- alsmede tot naleving van de KBB/CAO Warenhuizen en alle overige voor [verweerder] geldende arbeidsvoorwaarden;

- de wettelijke verhoging gematigd tot nihil;

- Hema verder veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van de wettelijke rente over de hiervoor bedoelde loontermijnen, vanaf de vervaldata van de onderscheiden loontermijnen tot de dag der algehele voldoening;

- Hema veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg, zowel ten aanzien van de conventie als de reconventie, en van het principaal hoger beroep, voor zover aan de kant van [verweerder] gevallen, zoals in het dictum van dit arrest omschreven;

- de beëindigingsovereenkomst ontbonden, en

- Hema verwezen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [verweerder] gevallen, zoals in het dictum van dit arrest omschreven;

- dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

- hetgeen meer of anders is gevorderd, afgewezen.

Tegen laatstvermeld arrest van het hof heeft Hema beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.

4.3 Onderdeel 2 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het heeft miskend dat een voor de werkgever kenbare bereidheid bij de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten een voorwaarde is voor honorering van diens aanspraak op loon.

Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Ofschoon het in art. 7A:1638d lid 1 (oud) BW neergelegde element dat de werknemer om aanspraak te kunnen maken op loon zonder dat hij arbeid heeft verricht, bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, in het huidige art. 7:628 lid 1 BW niet is opgenomen, moet ervan worden uitgegaan dat beoogd is in laatstgenoemde bepaling de bestaande rechtspraak te codificeren; vgl. de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 weergegeven passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot vaststelling van de afdelingen 1 - 9 van de titel Arbeidsovereenkomst van Boek 7 BW. Dit betekent enerzijds dat zowel volgens art. 7A:1638d lid 1 (oud) als volgens art. 7:628 lid 1 voor het geval de werknemer niet de bedongen arbeid heeft verricht, als uitgangspunt heeft te gelden dat hij om aanspraak te maken op loon bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, maar anderzijds dat volgens beide genoemde bepalingen niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.

Het hof heeft met zijn oordeel dat weliswaar [verweerder] niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten, maar dat Hema evenmin de bereidheid had [verweerder] te belasten met de bedongen arbeid en dat de omstandigheid aan de zijde van Hema de doorslag geeft, tot uitdrukking gebracht dat zich hier het geval voordoet dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Hema moet komen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat onderdeel 2 faalt.

Het middel klaagt dat het hof door enerzijds in rov. 2.7 van zijn eindarrest te overwegen dat "gelet op de loonbetaling waartoe Hema zal worden veroordeeld, [verweerder] uiteindelijk, zonder dat toepassing wordt gegeven aan de overeenkomst, een gelijk bedrag zal ontvangen als partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd" en anderzijds Hema te veroordelen tot betaling van loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, uit het oog heeft verloren dat de beëindigingovereenkomst voorziet in een financiële regeling tot de pensioengerechtigde leeftijd. Dit betekent, aldus het middel, dat de veronderstelling waarvan het hof in rov. 2.7 uitgaat, slechts juist is indien de arbeidsovereenkomst voortduurt totdat [verweerder] de 65-jarige leeftijd heeft bereikt, en dat de beslissing van het hof derhalve onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is.

Het middel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu namens Hema in haar schriftelijke toelichting uitdrukkelijk is medegedeeld dat zij niet voornemens is tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te geraken voordat [verweerder] de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt.

De Hoge Raad:

in het principale en in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.