Hoge Raad, 05-12-2003, AL8440 AO6179, C02/167HR

5 december 2003

Eerste Kamer

Nr. C02/167HR

JMH/AT

COÖPERATIEVE RABOBANK GRAAFSCHAP-WEST U.A.,

gevestigd te Hengelo (Gld),

EISERES tot cassatie,

incidenteel verweerster,

advocaat: mr. H.D.O. Blauw,

1. [Verweerder 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, incidenteel eisers,

advocaten: mrs. R.S. Meijer en M.B. Esseling.

Verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - hebben bij exploot van 6 juli 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat de bank jegens Tuin- en Cultuurtechnisch Bureau [A] B.V. - verder te noemen: [A] - onrechtmatig heeft gehandeld door [A] haar retentierecht op de tot de golfbaan in aanleg behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van het door de president van de rechtbank te Arnhem in kort geding op 7 juli 1994 ten onrechte gewezen vonnis, te dwingen de feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven;

2. de bank te veroordelen tot vergoeding aan [verweerder] c.s., als rechtsopvolgsters van [A], van de door [A] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De bank heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 19 oktober 2000 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 26 februari 2002 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verweerder] c.s. alsnog toegewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedag-vaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 26 september 2003 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 13 mei 1993 heeft Exploitatiemaatschappij [B] B.V. (hierna: [B]) aan [A] opdracht gegeven tot de aanleg van een golfbaan ('t Zelle) op in de gemeente Hengelo (Gld.) gelegen percelen grond.

(ii) Polygonum Amphibium (hierna: Polygonum) had een recht van erfpacht op bedoelde percelen. In het kader van kredietverstrekking door de bank aan [B], waarbij Polygonum zich jegens de bank tot hoofdelijk medeschuldenaar van [B] heeft verbonden, heeft Polygonum op 18 februari 1993 aan de bank een recht van eerste hypotheek verstrekt op haar erfpachtsrecht tot een bedrag van ƒ 600.000,--.

(iii) In oktober 1993 heeft [A] haar machines en gereedschappen van het terrein in kwestie verwijderd. De aanleg van de golfbaan was op dat moment nog niet voltooid en [A] liet bij de ingang van het terrein een schaftkeet van haar staan en handhaafde twee borden waarop stond dat daar door [A] een werk werd uitgevoerd.

(iv) [B] en Polygonum zijn hun verplichtingen jegens de bank uit hoofde van bedoelde financiering niet nagekomen, waarna de bank op 17 februari 1994 de financiering heeft opgezegd.

(v) [A] heeft begin maart 1994 een gedeelte van het terrein afgezet met behulp van paaltjes en draad en circa 6 bordjes geplaatst met de tekst:

"Werk in uitvoering door Tuin- en Cultuurtechnisch Bureau [A] B.V. te De Steeg TOEGANG VERBODEN behoudens toestemming van [A] B.V. (...) [A] B.V. heeft een retentierecht op het afgepaalde gebied"

(vi) In het kader van de voorgenomen executie van voormeld hypotheekrecht heeft de bank [A] tevergeefs gesommeerd om de door haar aangebrachte afscheiding en bordjes van het terrein te verwijderen.

(vii) Bij vonnis van 7 juli 1994 van de president van de rechtbank te Arnhem, rechtdoende in kort geding, is [A] onder meer veroordeeld om - zakelijk weergegeven - de hiervoor onder (v) bedoelde zaken te verwijderen en verwijderd te houden en is [A] verboden om de executieveiling negatief te beïnvloeden.

(viii) [A] heeft - zonder dat betekening van het zojuist genoemde vonnis aan haar had plaatsgevonden - aan de inhoud daarvan voldaan. De bank heeft haar hypotheekrecht uitgewonnen.

(ix) [A] heeft een vordering op [B] ter zake van onbetaald gebleven facturen, met inbegrip van rente per 1 januari 1994, van ƒ 785.520,--.

(x) [B] is bij vonnis van 6 oktober 1994 in staat van faillissement verklaard. [A] heeft ter zake van haar vordering op [B] geen uitkering uit het faillissement verkregen.

3.2.1 Nadat deze vordering door [A] aan hen was gecedeerd, hebben [verweerder] c.s. de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot het verkrijgen van

(1) een verklaring voor recht dat de bank jegens [A] onrechtmatig heeft gehandeld door [A] haar retentierecht op de tot de golfbaan in aanleg behorende onroerende zaken te ontnemen door haar op grond van het hiervóór in 3.1 onder (vii) vermelde vonnis te dwingen de feitelijke macht over de percelen van de golfbaan op te geven, en

(2) veroordeling van de bank om aan [verweerder] c.s. als rechtsopvolgers van [A] de door [A] geleden schade te vergoeden.

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft haar toegewezen. Het hof heeft daartoe - samengevat weergegeven en voorzover in cassatie van belang - het volgende overwogen.

(1) - rov. 4.5 - Door de bank zijn, behoudens de hiervóór in 3.1 onder (iii) bedoelde feitelijke ontruiming in oktober 1993, geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het terrein, voordat de bank bij vonnis in kort geding van 7 juli 1994 een veroordeling van [A] tot verwijdering van de in maart 1994 geplaatste afscheiding met de op het retentierecht wijzende bordjes verkreeg, in de macht van de schuldenaar, in dit geval [B], of een rechthebbende is gekomen. Dat het clubhuis door de golfclub in gebruik is genomen speelt te dezen geen rol, omdat dit is verbouwd door een andere aannemer en daarop geen retentierecht werd uitgeoefend. Voldoende gesteld noch gebleken is dat het golfterrein in gebruik is genomen dan wel dat de onvoltooide werkzaamheden daar door de schuldenaar, een rechthebbende of derden zijn voortgezet. Het betwiste gebruik door de golfclub van de reeds voltooide "driving range" vormt daarop mogelijk een uitzondering. Beslissend is derhalve of [A] het terrein in oktober 1993 heeft ontruimd. De rechtbank heeft immers onbestreden aangenomen dat [A] tot dan toe over een retentierecht beschikte. In beginsel duurt het retentierecht alsdan voort, tenzij [A] door ontruiming het houderschap heeft opgegeven. Niet vereist is dat [A] na oktober 1993 nog feitelijk de mogelijkheid had derden de toegang tot het terrein te ontzeggen.

(2) - rov. 4.6 - Naar het oordeel van het hof komt geen beslissende betekenis toe aan de verwijdering door [A] van haar machines en gereedschappen van het terrein en het niet meer inzetten van haar personeel aldaar. Evenmin is van belang dat het, vele hectares grote terrein, net zoals vóór oktober 1993, niet omheind of anderszins afgesloten was. Door de handhaving van de schaftkeet tezamen met de borden met aanduiding dat door [A] daar een werk werd uitgevoerd heeft geen volledige ontruiming plaatsgehad. Het terrein was niet geheel door [A] verlaten en de haar opgedragen werkzaamheden aldaar waren zichtbaar nog niet voltooid; in ieder geval moest het inzaaien nog plaatsvinden. Gesteld nog gebleken is dat [A] de schaftkeet en de borden na oktober 1993 zonder recht of titel op het terrein aanwezig had. Die uiterlijke, permanent aanwezige omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang, wezen veeleer op mogelijke voortzetting van het werk door [A] dan op het verlaten van het werk. Dat het terrein door derden, zoals leden van de golfclub, wandelaars, ruiters en zelfs motorcrossers kon worden betreden en dat op onvoltooide delen door de leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, doet daaraan niet af, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft. Daarmee is er naar het oordeel van het hof geen voldoende basis voor de conclusie dat [A] haar houderschap van het terrein heeft opgegeven.

(3) - rov. 4.10-4.11 - Het hof deelt de opvatting van de rechtbank dat ook wanneer het retentierecht met betrekking tot een onroerende zaak jegens een derde met een ouder recht wordt ingeroepen, het vereiste geldt dat het houderschap voor derden kenbaar is. Ook aan dit kenbaarheidsvereiste is echter voldaan, nu het terrein niet in de feitelijke macht van de schuldenaar of een rechthebbende was gekomen, de werkzaamheden nog niet waren voltooid en [A] de schaftkeet en de beide borden dat zij daar een werk uitvoerde, had gehandhaafd.

3.3 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Een schuldeiser kan, voorzover hier van belang, slechts een retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak is - dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent - in dier voege dat, in de terminologie van art. 3:290 BW, "afgifte" nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Het houderschap van de schuldeiser eindigt - zoals art. 3:294 naar analogie van art. 3:117 lid 2 meebrengt - niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak, met dien verstande dat hier in de regel de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen.

Daarbij dient te worden opgemerkt dat een retentierecht op een onroerende zaak naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers en derhalve een bron van onzekerheid kan opleveren voor derden die deze registers met het oog op de rechtstoestand van de onroerende zaak hebben geraadpleegd. Met het oog daarop zal een zodanig retentierecht jegens een derde, die zijn recht op de zaak heeft verkregen nadat het retentierecht is ontstaan, slechts kunnen worden ingeroepen, als de schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. (HR 23 juni 1995, nr. 15662, NJ 1996, 216, en HR 6 februari 1998, nr. 16479, NJ 1999, 303.)

3.4 De onderdelen 1 tot en met 3 bevatten een inleiding.

Onderdeel 8, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt over het hiervóór in 3.2.2 onder (3) weergegeven oordeel dat voldaan is aan het vereiste dat het houderschap voor derden kenbaar is. Onderdeel 2.2 van het middel in het incidentele beroep is gericht tegen 's hofs oordeel dat dit vereiste ook geldt, wanneer het retentierecht wordt ingeroepen jegens een derde met een ouder recht.

Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, zal de Hoge Raad dit onderdeel eerst behandelen, omdat het de verste strekking heeft. Het betoogt terecht dat het bedoelde kenbaarheidsvereiste een derde slechts in die zin tegen het retentierecht beoogt te beschermen, dat deze derde op het moment dat hij een recht op de betrokken onroerende zaak wil verkrijgen, bedacht kan zijn op het bestaan van een retentierecht en aldus (zijn tegenprestatie voor) het verkrijgen van dit recht kan afwegen tegen de mogelijkheid dat een retentierecht aan dit recht in de weg komt te staan. Deze ratio van het kenbaarheidsvereiste brengt mee dat derden met een ouder recht zich niet erop kunnen beroepen. Hun positie wordt beschermd door de bepaling van art. 3:291 lid 2, inhoudend dat de schuldeiser het retentierecht ook kan inroepen tegen derden met een ouder recht, indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.

De gegrondheid van onderdeel 2.2 brengt mee dat onderdeel 8 van het middel in het principale beroep wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden, aangezien het, ook indien het op zichzelf gegrond mocht zijn, niet tot een voor de bank gunstige beslissing kan leiden.

3.5.4 Ook onderdeel 6 faalt. Het hof heeft in rov. 4.5 - hiervóór in 3.2.2 weergegeven onder (1) - terecht bepalend geacht of het terrein waarop het retentierecht betrekking had, in de macht van de schuldenaar ([B]) of - hetgeen in het kader van dit onderdeel verder geen rol speelt - een rechthebbende was gekomen, en heeft daarvoor onvoldoende geacht hetgeen omtrent gebruik door anderen door de bank was gesteld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu het hof op grond van de summiere stellingen in de gedingstukken zeer wel kon oordelen dat het gebruik van het - buiten het retentierecht vallende - clubhuis niet meebracht dat [B] ook het niet-voltooide golfterrein in gebruik had genomen, en dat ook de omstandigheid dat op onvoltooide delen van het terrein door de leden beweerdelijk reeds een golfbal werd geslagen, niet als gebruik door [B] kon worden aangemerkt, mede omdat het hier kennelijk incidentele omstandigheden betreft. Dit oordeel behoefde ook geen nadere motivering.

Ten aanzien van de driving range heeft het hof het kennelijk mogelijk geacht dat deze buiten het retentie-recht was komen te vallen, maar het niet nodig geoordeeld om daarover een beslissing te geven. Blijkbaar heeft het hof het niet nodig geacht om in deze procedure de precieze omvang van het retentierecht vast te stellen. Dit is niet onbegrijpelijk, nu het hof conform de vordering van [verweerder] c.s. de zaak naar de schadestaat-procedure verwees voor de vaststelling van de omvang van de schade en eerst in dat stadium de precieze omvang van het retentierecht van belang wordt.

3.6 Onderdeel 9 klaagt erover dat het hof zonder motivering aan het bewijsaanbod van de bank is voorbijgegaan. Ook deze klacht kan niet slagen.

De bank heeft haar, in de eerste instantie slechts in algemene termen gedane, bewijsaanbod in hoger beroep aldus gespecificeerd dat het strekte tot het leveren van bewijs van haar stellingen:

(a) dat [A] in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten,

(b) dat [A] daardoor de feitelijke macht over de onroerende zaak heeft prijsgegeven,

(c) dat [A] in de maand maart 1994 van [B] geen opdracht heeft gekregen het werk af te maken, en

(d) dat de reden waarom [A] in de maand september/oktober 1993 het werk in onvoltooide staat heeft verlaten - het onbetaald blijven van haar facturen aan [B] - in de maand maart 1994 nog steeds bestond.

Het hof heeft dit bewijsaanbod kennelijk niet ter zake dienend geacht. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, nu het bewijsaanbod deels strekte tot bewijs van een stelling van de bank die het hof zonder bewijslevering aan zijn oordelen ten grondslag heeft gelegd (stelling (a)), deels een conclusie uit die stelling betrof en niet een zelfstandige feitelijke stelling (stelling (b)) en voor het overige betrekking had op stellingen die het hof kennelijk voor zijn beslissing niet van belang heeft geacht. Daarbij verdient aantekening dat het middel tegen dit laatste geen klacht inhoudt.

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.