Hoge Raad, 04-06-2004, AO6210 AP2925, C02/314HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Het geding in cassatie

3. Uitgangspunten in cassatie

3.2 De Gemeente heeft haar onder 1 vermelde vordering gebaseerd op art. 1876 (oud) BW dat bepaalt dat de borg die betaald heeft, zijn verhaal heeft op de hoofdschuldenaar ongeacht de vraag of de borgtocht met of zonder diens medeweten is gesteld, en voorts op art. 1877 (oud) BW dat bepaalt dat de borg die betaald heeft van rechtswege in alle rechten treedt die de schuldeiser tegen de schuldenaar gehad heeft. In cassatie gaat het in de eerste plaats om de vraag of de vordering van de Gemeente op de eerstbedoelde grondslag van regres is verjaard en in de tweede plaats om de vraag of, indien dat niet het geval is, de hiervóór in 3.1 onder (vi) vermelde brief van 7 september 1995 van de Gemeente aan [eiseres] heeft bewerkstelligd dat zij met ingang van 7 oktober 1995 wettelijke rente verschuldigd is.

3.3.2 Het hof heeft met betrekking tot de vordering op de grondslag van regres in rov. 4.2.4 geoordeeld dat deze vordering niet is verjaard omdat zij is ingesteld binnen twintig jaar na 9 december 1986, de dag waarop de Gemeente uit hoofde van de betaling als borg een ineens opeisbare vordering op [eiseres] en/of [betrokkene 1] verkreeg. De ingevolge art. 1876 (oud) BW verkregen regresvordering verjaart krachtens art. 2004 (oud) BW door verloop van dertig jaar, en zou onder het vanaf 1 januari 1992 geldende recht krachtens art. 3:306 BW zijn verjaard door verloop van twintig jaar, welke laatste termijn overeenkomstig het bepaalde in art. 73 Overgangswet van toepassing is. De wettelijke rente achtte het hof toewijsbaar vanaf 7 oktober 1995, omdat vaststaat dat de Gemeente [eiseres] heeft gesommeerd bij brief van 7 september 1995 en daarbij aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente na verloop van dertig dagen (rov. 4.6.1).

3.3.3 Het hof heeft voorts, in verband met de door de Gemeente gevorderde contractuele rente, de vordering op de grondslag van subrogatie onderzocht. Het heeft geoordeeld dat die vordering, ten aanzien waarvan een verjaringstermijn van vijf jaar geldt, is verjaard, zodat ook geen contractuele rente verschuldigd is (rov. 4.5-4.5.3).

3.3.4 Het zojuist vermelde oordeel wordt in cassatie - in het incidenteel beroep - slechts in zoverre bestreden dat het hof zich niet heeft uitgesproken over de stelling van de Gemeente dat het beroep van [eiseres] op verjaring van de vordering, niet alleen op de grondslag van regres maar ook op de grondslag van subrogatie, in de omstandigheden van het geval in strijd met de goede trouw is.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het hiervóór in 3.3.2 vermelde oordeel van het hof dat ten aanzien van de vordering van de borg die betaald heeft op de grondslag van regres (art. 1876 (oud) BW), een verjaringstermijn van twintig jaar geldt. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat hier de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 BW of van art. 3:307 BW geldt. Het middelonderdeel voert hiertoe aan dat deze regresvordering met het oog op het toepasselijke verjaringsregime in beginsel - mede gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid die ingevolge art. 7:865 BW van overeenkomstige toepassing zijn op de rechtsbetrekkingen tussen de hoofdschuldenaar en de borg - moet worden gekwalificeerd ofwel als een vordering tot schadevergoeding, met name uit ongerechtvaardigde verrijking, zodat art. 3:310 BW van toepassing is, ofwel als een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven, zodat art. 3:307 BW van toepassing is. Volgens het onderdeel is de regresvordering in beide gevallen verjaard per 1 januari 1993 op grond van artikel 73 Overgangswet en gezien het verloop van meer dan vijf jaren na de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar was geworden (9 december 1986), terwijl de Gemeente toen bekend was met zowel haar schade als met [eiseres] als de daarvoor (mede) aansprakelijke persoon.

4.2 De Hoge Raad ziet aanleiding het onderdeel eerst te behandelen voorzover daarin wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat sprake is van een vordering tot vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 BW, die op 1 januari 1993 is verjaard. Daarmee kan worden volstaan, nu het onderdeel in zoverre gegrond is. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.3 Zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 11, moet uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid dat het in art. 3:310 BW gebruikte begrip "rechtsvordering tot vergoeding van schade" een ruime strekking heeft. De hier aan de orde zijnde regresvordering van de borg die betaald heeft, geeft deze laatste een eigen, zelfstandig recht jegens de hoofdschuldenaar en heeft de strekking te voorkomen dat de schuldenaar ten koste van de borg ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat de borg het door de schuldenaar verschuldigde aan de schuldeiser heeft voldaan. De borg heeft immers de schuld niet overgenomen, maar zich daarvoor slechts garant verklaard. Gelet op dit een en ander moet worden geoordeeld dat de uit art. 1876 (oud) BW voortvloeiende regresvordering van de borg die betaald heeft, is te beschouwen als een rechtsvordering tot vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 BW. Nu de gedingstukken geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat geen feiten zijn gesteld die een uitzondering rechtvaardigen, moet in het licht van hetgeen hiervóór in 3.1 is vermeld, worden geoordeeld dat de op 9 december 1986 ontstane regresvordering van de Gemeente gelet op art. 3:310 lid 1 BW in verbinding met art. 73 Overgangswet, op 1 januari 1993 is verjaard. Het bestreden arrest kan dus niet in stand blijven. Zoals volgt uit hetgeen hierna onder 5 wordt overwogen, zal na verwijzing nog moeten worden onderzocht of het door [eiseres] gedane beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.4 Onderdeel 2 is weliswaar subsidiair voorgesteld, maar behoeft in verband met het aan het slot van 4.3 overwogene behandeling. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de wettelijke rente op de grondslag van de regresvordering toewijsbaar is nu de Gemeente op die rente aanspraak heeft gemaakt in haar brief van 7 september 1995. Volgens het onderdeel kan die brief niet worden aangemerkt als een deugdelijke aanspraak op wettelijke rente met betrekking tot de regresvordering nu de Gemeente zich in die brief jegens [eiseres] uitdrukkelijk en uitsluitend heeft beroepen op haar "subrogatie in [de] rechten [van BLG]" door haar betaling als borg van de hoofdschuld, zonder daarbij tevens aan een mogelijke regresvordering te refereren.

4.5 Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de brief van 7 september 1995 een deugdelijke ingebrekestelling inhield doordat de Gemeente daarin voldoende duidelijk aan [eiseres] heeft kenbaar gemaakt wat van haar precies werd verlangd, namelijk betaling van het bedrag dat de Gemeente als borg had betaald, vermeerderd met de wettelijke rente bij gebreke van tijdige betaling. Dat oordeel, dat berust op de aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de brief, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof behoefde zich van dat oordeel niet te laten weerhouden door de enkele omstandigheid dat de Gemeente als rechtsgrond voor haar vordering slechts noemde "subrogatie in rechten" en niet tevens regres op de voet van art. 1876 (oud) BW. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, waarbij in aanmerking is te nemen dat [eiseres] in haar memorie van grieven onder Grief 1 stelde dat "eerst vanaf 30 dagen na 7 september 1995 appellante wettelijke rente verschuldigd is. Dit wordt blijkens het schrijven van de gemeente Heerlen van 7 september 1995 appellante dan ook aangezegd".

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 Het incidentele cassatiemiddel klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stelling van de Gemeente dat het door [eiseres] gedane beroep op verjaring in strijd is met de goede trouw. De Gemeente heeft deze stelling in haar memorie van antwoord in het principaal appel en van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel doen steunen op de omstandigheden dat zij met [eiseres] meer dan lankmoedig is geweest en haar steeds in de gelegenheid heeft gesteld om vrijwillig aan haar verplichtingen te voldoen; de Gemeente heeft uiteindelijk ingestemd met betaling van een bedrag van ƒ 25.000,-- tegen finale kwijting, maar ook die regeling is [eiseres] niet nagekomen. Voorts voerde de Gemeente aan dat [eiseres] zich steeds heeft laten bijstaan door een advocaat, die nimmer met een woord heeft gerept over verjaring. En toen uiteindelijk in 1998 een regeling tot stand was gekomen, is [eiseres] deze niet nagekomen, aldus de Gemeente.

5.2 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden aan een beroep op verjaring in de weg kunnen staan en dat het niet is uitgesloten dat de daarbij in aanmerking te nemen omstandigheden zich hebben voorgedaan na het tijdstip waarop de verjaringstermijn reeds blijkt te zijn verstreken. Daarvan uitgaande klaagt het middel terecht dat het hof niet zonder motivering aan de in 5.1 weergegeven stelling mocht voorbijgaan. Het middel is derhalve gegrond.

6. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 4 juni 2004.