Hoge Raad, 08-10-2004, AP0427, C03/288HR

8 oktober 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/288HR

JMH/AT

de rechtspersoon naar Duits recht BERLEBURGER SCHAUMSTOFFWERKE GmbH,

gevestigd te Bad Berleburg, Bondsrepubliek Duitsland,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.I. van Vlijmen,

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: BSW - heeft bij exploot van 11 maart 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs aan BSW te betalen een bedrag van DM 23.261,11, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse valuta, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1996 tot de datum der algehele voldoening.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd BSW bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, aan [verweerster] te betalen een bedrag van LUX 2.652,975,-- en DM 26.187,45, althans de tegenwaarde van deze bedragen in Nederlandse guldens, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze conclusie (23 mei 1996) tot aan de dag der algehele voldoening.

BSW heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 27 juni 1996 een comparitie van partijen gelast.

Bij tussenvonnis van 4 juni 1998 heeft de rechtbank in conventie en in reconventie wederom een comparitie van partijen gelast, bij tussenvonnis van 20 mei 1999 een deskundigenonderzoek bevolen, een deskundige benoemd en een aantal vragen geformuleerd, en bij tussenvonnis van 13 juli 2000 een aanvullend voorschot op het honorarium van de deskundige bepaald.

Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 15 februari 2001 in conventie [verweerster] veroordeeld om aan BSW te betalen een bedrag van DM 23.586,17, te vermeerderen met de wettelijke rente over DM 20.555,10 vanaf 1 januari 1996 tot de dag der voldoening, en het meer of anders in conventie gevorderde en de vordering in reconventie afgewezen.

Tegen de vijf vermelde vonnissen heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij tussenarrest van 14 mei 2002 heeft het hof een comparitie van partijen gelast en bij tussenarrest van 11 maart 2003 de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating aan de zijde van BSW.

Het hof heeft bij eindarrest van 15 juli 2003:

1. [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen de tussenvonnissen van de rechtbank te Zutphen van 27 juni 1996, 4 juni 1998, 20 mei 1999 en 13 juli 2000;

2. het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 15 februari 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende:

3. de conventionele vordering van BSW afgewezen;

4. BSW veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [verweerster];

5. in reconventie de op 16 mei 1995 tussen partijen gesloten overeenkomst ontbonden;

6. BSW veroordeeld aan [verweerster] te voldoen € 68.199,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 mei 1996 tot aan de dag der algehele voldoening;

7. BSW veroordeeld in de kosten van deze procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van [verweerster];

8. BSW veroordeeld aan [verweerster] te voldoen € 20.144,11, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 april 2001;

9. BSW veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [verweerster];

10. het meer of anders gevorderde afgewezen en

11. dit arrest op de punten 4, 6, 7, 8 en 9 uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Tegen de drie vermelde arresten van het hof heeft BSW beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van BSW heeft bij brief van 10 juni 2004 op die conclusie gereageerd.

3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 2 maart, 9 en 12 mei 1995 heeft BSW aan [verweerster] productinformatie gestuurd over materiaal voor het leggen van een vloer in een sporthal. Op 16 mei 1995 heeft [verweerster] per telefax 1225 m2 P185/6 Sportboden / Regupol type P. 185 besteld. BSW heeft de opdracht per omgaande bevestigd. Op 2 juni 1995 zijn de goederen bij de fabriek afgehaald.

(ii) BSW heeft op 6 juni 1995 aan [verweerster] DM 43.324,74 in rekening gebracht voor het afgeleverde materiaal, met een betalingstermijn van 30 dagen.

(iii) [Verweerster] heeft in een sporthal te [plaats] in Luxemburg een vloer laten aanleggen met onder meer het door BSW geleverde materiaal. Op 24 juli 1995 heeft [verweerster] aan BSW bericht dat de vloer wegens "die zu niedrige Kraftabbau" niet werd afgenomen door haar opdrachtgever.

(iv) In de periode tot 9 november 1995 heeft tussen partijen schriftelijk en telefonisch contact plaatsgevonden over de oorzaak van het probleem en over de vraag, voor wiens risico dit zou moeten komen. Door het Süddeutsches Kunststoff-Zentrum is onderzoek naar de oorzaak verricht. Op 9 november 1995 heeft [verweerster] BSW uitgenodigd om aanwezig te zijn bij het weghalen van de vloer. BSW heeft van die uitnodiging geen gebruik gemaakt.

3.2 Aan haar onder 1 vermelde vordering tot betaling van DM 23.261,11 heeft BSW ten grondslag gelegd dat van de factuur van 6 juni 1995 een gedeelte groot DM 20.555,10 onbetaald is gebleven. Daarnaast heeft BSW aan [verweerster] een factuur van DM 1.890,-- gezonden wegens het niet in goede staat teruggeven van een spuitapparaat. Deze laatste kwestie speelt in cassatie geen rol meer. Vermeerderd met vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten komt de vordering uit op het eerstgenoemde totaal.

[Verweerster] heeft, voor zover in cassatie van belang, als verweer aangevoerd dat het door BSW geleverde materiaal ondeugdelijk was. Wegens de ondeugdelijkheid van het door BSW geleverde materiaal is de aangelegde vloer door de opdrachtgever niet geaccepteerd. De vloer, welke zij met het door BSW geleverde kunststof materiaal had aangelegd, vertoonde een groot aantal harde plekken, terwijl ook de gemiddelde "Kraftabbau" niet aan de gestelde eisen voldeed, aldus [verweerster]. [Verweerster] beroept zich op een haar naar haar oordeel toekomende opschortingsrecht. Aan de zijde van BSW is immers, aldus [verweerster], sprake van een toerekenbare tekortkoming.

Aan haar onder 1 vermelde vordering in reconventie heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat zij ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van BSW schade heeft geleden. De schade omvat, aldus [verweerster], de oninbare vordering op de opdrachtgever Revelux in Luxemburg, die de met [verweerster] gesloten overeenkomst wegens wanprestatie heeft ontbonden en het werk door een derde heeft laten uitvoeren, alsmede de kosten van het slopen van de ondeugdelijke vloer.

3.7.1 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.1 van het tussenarrest van 11 maart 2003, luidende:

"BSW beroept zich, eerst bij conclusie na comparitie na tussenarrest, op verjaring van de rechtsvordering - primair ex artikel 7:23 BW en subsidiair ex artikel 3:310 BW - zoals door [verweerster] in appèl is ingesteld. Daargelaten dat dit beroep in dit stadium van het geding - na een gewezen tussenarrest waarin eindbeslissingen over de toewijsbaarheid van de onderhavige vordering zijn genomen - in strijd is met de goede procesorde, is van verjaring van de rechtsvordering van [verweerster] geen sprake. [Verweerster] heeft in appèl de grondslag van haar vordering in die zin gewijzigd dat zij deze niet langer baseert op ondeugdelijkheid van het door BSW geleverde materiaal, maar op een onjuist door BSW aan [verweerster] verstrekt verwerkingsvoorschrift ten aanzien van bedoeld materiaal. Van een nieuwe rechtsvordering is, anders dan BSW betoogt, geen sprake, nu de juridische grondslag - wanprestatie - gelijk blijft en er slechts een geringe wijziging van de feitelijke grondslag heeft plaatsgevonden. De vordering die in appèl aan het hof is voorgelegd, is derhalve ingesteld bij de conclusie van eis in reconventie van 23 mei 1996, en dus ruimschoots voor het verstrijken van de verjaringstermijn. Het beroep op verjaring faalt."

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt BSW in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 391,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.