Hoge Raad, 18-03-2005, AR5213, C03/206HR

18 maart 2005

Eerste Kamer

Nr. C03/206HR

JMH/RM

1. ACADEMISCH ZIEKENHUIS LEIDEN, optredend onder de naam LEIDS UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM,

gevestigd te Leiden,

2. [eiseres tot cassatie sub 2],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie, (voorwaardelijk) incidenteel verweerders,

advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman,

1. [verweerster in cassatie sub 1] EN

2. [verweerder in cassatie sub 2], beiden mede in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van hun minderjarige dochter Kelly […],

allen wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, (voorwaardelijk) incidenteel eisers,

advocaat: mr. F.B. Kloppenburg.

Verweerders in cassatie - verder te noemen: de ouders - hebben bij exploot van 19 april 1996 eisers tot cassatie - verder te noemen: het LUMC en de verloskundige - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het LUMC en de verloskundige, ieder hoofdelijk, des, dat de een betalende, de ander is bevrijd:

1. te veroordelen tot vergoeding aan de ouders van de door hen en hun dochter geleden en te lijden schade, bestaande uit:

- de kosten van de opvoeding en verzorging van het ernstig gehandicapte kind Kelly […], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, hierna: Kelly;

- de extra kosten voor medische en andere behandeling, alsmede de kosten ten behoeve van Kelly ter verzachting van het leed ten gevolge van de handicap;

- de met de handicap van Kelly samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin;

- de kosten van de psychiatrische behandeling van de moeder als gevolg van haar confrontatie met het leed en haar jongste dochter en de daardoor veroorzaakte ontwrichting binnen haar gezin;

- de immateriële schade van Kelly, bestaande uit het ernstige fysieke en geestelijke lijden, waaraan zij sedert haar geboorte is, en in de toekomst nog zal worden blootgesteld;

- de immateriële schade van de moeder, ten gevolge van haar confrontatie met het leed van haar jongste dochter en de daardoor veroorzaakte ontwrichting binnen haar gezin;

- de immateriële schade van de vader, ten gevolge van zijn confrontatie met het leed van zijn jongste dochter en de daardoor veroorzaakte ontwrichting binnen zijn gezin;

- de kosten voor rechtsbijstand;

te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, één en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

2. te veroordelen in de kosten van dit geding.

Het LUMC en de verloskundige hebben de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 juli 1997 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen over de als deskundigen te benoemen personen en bij tussenvonnis van 10 december 1997 een deskundigenonderzoek gelast, drie deskundigen benoemd en de door deskundigen te beantwoorden vragen geformuleerd.

Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 2 februari 2000 het LUMC en de verloskundige hoofdelijk, des dat de een betalende de ander is bevrijd, veroordeeld om aan de ouders te vergoeden de door hen geleden en te lijden schade, bestaande uit:

- de kosten van de opvoeding en verzorging van Kelly;

- de extra kosten voor medische en andere behandeling, alsmede de met de handicap samenhangende materiële kosten ten behoeve van Kelly;

- de met de handicap van Kelly samenhangende materiële kosten voor de rest van het gezin;

- de kosten van de psychiatrische behandeling van de moeder;

- de immateriële schade van de moeder,

Tegen de vonnissen van 2 juli 1997, 10 december 1997 en 2 februari 2000 hebben het LUMC en de verloskundige hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De ouders hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en hun eis vermeerderd met de vordering tot veroordeling van het LUMC en de verloskundige tot vergoeding van de materiële schade die Kelly zal lijden, voorzover deze niet aan de ouders wordt vergoed.

Bij arrest van 26 maart 2003 heeft het hof in het principaal appel de bestreden vonnissen bekrachtigd. In het incidenteel appel heeft het hof het bestreden vonnis van 2 februari 2000, voorzover in grief 2 van het incidenteel appel aangevochten, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het LUMC en de verloskundige tevens veroordeeld om aan de ouders (via een schadestaatprocedure) de immateriële schade van Kelly te vergoeden, alsmede de materiële schade die Kelly zal lijden, voorzover deze niet aan de ouders wordt vergoed, vermeerderd met de wettelijke rente als door de rechtbank in haar eindvonnis is toegewezen, en aan de ouders het meer of anders gevorderde ontzegd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben het LUMC en de verloskundige beroep in cassatie ingesteld. De ouders van Kelly hebben - gedeeltelijk voorwaardelijk - incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel beroep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt:

in het principale beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest, doch alleen op het in deze conclusie in nr. 54 vermelde punt, tot beperking van de toewijzing van de vordering van Kelly zoals daar aangegeven, en voor het overige tot verwerping van het beroep;

in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest en van het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg voorzover daarbij de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade is afgewezen en tot toewijzing van die vordering.

De advocaat van de ouders heeft bij brief van 18 november 2004 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De moeder, geboren op [geboortedatum] 1966, heeft in 1986 een miskraam gehad en in 1987 een curettage. Op 5 juni 1988 is zij bevallen van een gezonde dochter.

(ii) In de loop van 1993 raakte de moeder opnieuw in verwachting. Ter begeleiding van haar zwangerschap was de moeder vanaf 19 juli 1993 in behandeling bij de verloskundige, die toen in dienst was van het LUMC.

(iii) Op [geboortedatum] 1994 is de moeder bevallen van een dochter, Kelly. Kelly is fysiek en geestelijk gehandicapt als gevolg van een chromosomale afwijking, te weten een translocatie van gen 4 en gen 18.

(iv) In het eerste gesprek dat de moeder op 19 juli 1993 met de verloskundige heeft gevoerd, is ter sprake gebracht dat een neef van de echtgenoot van de moeder ("neef [1]") als gevolg van een chromosomale afwijking gehandicapt is. De moeder heeft in dat gesprek in elk geval de vraag gesteld of zij in aanmerking kwam voor een onderzoek. De verloskundige heeft besloten dat onderzoek/verwijzing niet nodig was.

(vi) De verloskundige heeft op de door haar bijgehouden zwangerschapskaart van de moeder onder "Anamnese algemeen" achter de woorden "Cong. afw." (congenitale afwijkingen) vermeld:

"neef van man gehandicapt --> is uitgezocht chromosomale afwijking bij man en vrouw"

(vii) De handicaps van neef [1] zijn eveneens een gevolg van een translocatie van gen 4 en gen 18. Weer een andere neef van de vader ("neef [2]") is drager van dezelfde afwijking.

(viii) De echtgenote van neef [2] was in dezelfde periode als de moeder in verwachting en stond gedurende haar zwangerschap ook onder behandeling van de verloskundige. Bij deze echtgenote is, in verband met het dragerschap van haar man, op advies van de Stichting Klinisch Genetisch Centrum Leiden een vruchtwaterpunctie verricht.

(ix) De moeder zou tot abortus zijn overgegaan indien bij onderzoek tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen dat de vrucht waarvan zij zwanger was, een chromosomale afwijking had.

3.2 De ouders hebben aan hun hiervoor in 1 gepreciseerde vorderingen, zowel voor zover zij deze voor zichzelf hebben ingesteld, als voor zover zij daarbij handelen als wettelijke vertegenwoordigers van hun dochter Kelly, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Tijdens de eerste bespreking met de verloskundige heeft de moeder uitdrukkelijk om een vruchtwaterpunctie verzocht. De verloskundige heeft dit niet nodig geacht, hoewel uit de haar ter beschikking staande gegevens bleek dat de moeder tot twee keer toe een spontane abortus had gehad en in elk geval de erfelijke afwijking van neef [1] in dat gesprek aan de orde is gekomen. Onder deze omstandigheden was de opstelling van de verloskundige tegenover de moeder niet alleen onjuist, maar was deze tevens een beroepsfout op grond waarvan de verloskundige toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de behandelingsovereenkomst, althans onrechtmatig tegenover de moeder heeft gehandeld. Deze handelwijze is bovendien onrechtmatig tegenover de vader en ook tegenover Kelly, nu de moeder de behandelingsovereenkomst mede ten behoeve van haar ongeboren kind heeft gesloten. Als werkgever van de verloskundige is ook het LUMC tegenover de ouders en Kelly aansprakelijk, nu de gevorderde schadeposten in causaal verband staan met de door de verloskundige gemaakte fout, aldus nog steeds de ouders, die pas in hoger beroep het LUMC als hun contractuele wederpartij hebben beschouwd en de verloskundige uitsluitend uit onrechtmatige daad aansprakelijk hebben geacht.

Het LUMC en de verloskundige hebben de vorderingen op een aantal gronden bestreden. Voor zover in cassatie nog van belang, hebben zij het volgende aangevoerd. In de gegeven omstandigheden en geoordeeld naar de toentertijd geldende maatstaven, heeft de verloskundige niet onjuist gehandeld door geen verdere prenatale diagnostiek te (doen) verrichten. Voorts ontbreekt causaal verband tussen de eventuele fout en de afwijking die bij Kelly aanwezig bleek. Zou niettemin in beginsel aansprakelijkheid bestaan voor de materiële schade van de ouders, dan heeft deze niet betrekking op de gebruikelijke kosten van opvoeding en verzorging van een kind, maar slechts op de extra kosten die samenhangen met de handicaps van Kelly, nu de ouders op zichzelf de geboorte van een kind wensten. De immateriële schade van de ouders is niet toewijsbaar omdat zij niet in hun persoon zijn aangetast in de zin van art. 6:106 BW, omdat het in strijd met de menselijke waardigheid is een kind als bron van schade en leed aan te merken en omdat het hier gaat om zogeheten affectieschade, die naar Nederlands recht niet voor vergoeding in aanmerking komt. De namens Kelly zelf ingestelde vordering tot vergoeding van haar immateriële schade ten slotte kan naar Nederlands recht niet worden toegewezen.

3.3 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 2 juli 1997 geoordeeld dat zij behoefte had aan een deskundigenbericht over de vraag of de verloskundige een beroepsfout heeft gemaakt. Zij heeft daartoe een vijftal vragen geformuleerd. In haar tussenvonnis van 10 december 1997 heeft de rechtbank drie deskundigen benoemd. In haar eindvonnis van 2 februari 2000 heeft de rechtbank, nadat het deskundigenbericht ter griffie was gedeponeerd en partijen zich daarover hadden uitgelaten, kort gezegd in de eerste plaats geoordeeld dat de verloskundige, door na te laten voldoende prenatale diagnostiek te (doen) verrichten, een beroepsfout heeft gemaakt. Daardoor is zij niet alleen toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst met de moeder, maar heeft zij ook jegens Kelly onrechtmatig gehandeld door inbreuk te maken op het recht van de moeder voor abortus te kiezen. Het LUMC is krachtens art. 6:170 BW mede aansprakelijk voor de beroepsfout en de daaruit voortgevloeide schade. De verloskundige heeft bovendien onrechtmatig gehandeld tegenover de vader.

De vordering van Kelly zelf kan niet worden gebaseerd op overeenkomst. De beroepsfout van de verloskundige is wél onrechtmatig tegenover Kelly nu de verloskundige ook jegens haar zorgvuldig had moeten handelen.

De door de ouders te maken kosten voor opvoeding en verzorging van Kelly kunnen de verloskundige en het LUMC als gevolg van de gemaakte fout worden toegerekend. De vraag in hoeverre dit ook de kosten van verzorging en opvoeding na het 21e levensjaar van Kelly betreft, kan in een eventuele schadestaatprocedure aan de orde komen. Ook de extra kosten voor medische en andere behandeling, alsmede kosten ter verzachting van het leed van Kelly en de met haar handicap samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin, zijn als vermogensschade aan te merken en komen derhalve voor vergoeding in aanmerking.

Wat betreft de tevens gevorderde immateriële schade is de vordering van de moeder toewijsbaar, maar moeten de vorderingen van de vader en Kelly om uiteenlopende redenen van de hand worden gewezen.

3.4 Het LUMC en de verloskundige hebben hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen. De ouders en Kelly hebben incidenteel beroep ingesteld en Kelly heeft tevens haar eis vermeerderd met een vordering tot vergoeding van de door haar geleden materiële schade ter zake van opvoeding en verzorging na haar 21e jaar.

In het principale beroep heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. In het incidentele beroep heeft het hof het eindvonnis vernietigd voor zover daarin is afgewezen de vordering van Kelly tot vergoeding van haar immateriële schade alsmede van haar materiële schade, voor zover deze niet wordt vergoed aan haar ouders, en het LUMC en de verloskundige alsnog tot vergoeding daarvan veroordeeld. In het principale beroep overwoog het hof daartoe, samengevat weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, als volgt.

De beoordeling van medisch handelen dient te geschieden overeenkomstig de maatstaven die golden ten tijde van dat handelen (rov. 4). De rechtbank is voorts terecht uitgegaan van de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige (rov. 7). Eveneens terecht heeft zij geoordeeld dat de verloskundige jegens de moeder is tekortgeschoten door inbreuk te maken op haar recht om voor abortus te kiezen. In het gegeven geval bestond een concreet risico voor ernstige handicaps en heeft ten onrechte geen verder onderzoek plaatsgevonden tijdens de zwangerschap, zodat de chromosomale afwijking niet tijdig werd ontdekt (rov. 8-9).

De grief die is gericht tegen de beslissing van de rechtbank, dat de verloskundige onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de vader doordat deze door toedoen van de verloskundige is gefrustreerd in zijn recht zijn gezinsleven naar eigen inzicht en in overleg met de moeder te kunnen inrichten, faalt bij gebrek aan belang omdat de rechtbank de vordering van de vader tot vergoeding van immateriële schade heeft afgewezen en het hof niet tot een andersluidend oordeel zal komen (rov. 11).

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de kosten van verzorging en opvoeding van Kelly tot haar 21e jaar vermogensschade vormen die voor vergoeding in aanmerking komt. Uitgangspunt is dat Kelly zonder de medische beroepsfout niet zou hebben bestaan, zodat dan geen kosten voor haar opvoeding en verzorging zouden zijn gemaakt. Mede in aanmerking genomen dat op haar ouders ingevolge art. 1:395a BW een onderhoudsplicht rust, en gelet op het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 1997, nr. 16197, NJ 1999, 145, lijden de ouders in zoverre vermogensschade. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen over eventuele schade na het 21e levensjaar van Kelly draagt haar beslissing niet, maar is overigens juist (rov. 17). Ook aan Kelly zelf komt deze vordering toe: de geschonden norm heeft mede tot strekking vergoeding voor de normale kosten van levensonderhoud mogelijk te maken omdat Kelly het levenslicht niet zou hebben aanschouwd bij correct medisch handelen (rov. 18).

De in Nederland bestaande sociale voorzieningen brengen niet mee dat de toewijzing door de rechtbank van de extra kosten voor medische behandeling van Kelly ter verzachting van haar leed en daarmee samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin, ten onrechte heeft plaatsgevonden. In verband met die sociale voorzieningen gedane uitkeringen zullen immers in het kader van de schadestaatprocedure in de berekening van de schade verdisconteerd dienen te worden (rov. 20). Wat betreft de kosten van psychiatrische behandeling van de moeder stelt het hof voorop dat Kelly, blijkens een brief van de behandelend kinderarts van 2 augustus 1996, in een deerniswekkende toestand verkeert. Dat de moeder als reactie op de dagelijkse confrontatie met deze langdurige en indringende problematiek geestelijk instort en professionele psychiatrische hulp zoekt, is een toerekenbaar gevolg van de gemaakte fout in de zin van art. 6:98 BW. Voorts ligt toekenning van schadevergoeding wegens kosten van psychiatrische behandeling op grond van schending van een medische beroepsnorm, binnen de juridische actieradius van die norm (rov. 23).

Wat betreft de aan de moeder toegekende vergoeding van immateriële schade is het hof van oordeel dat reeds de ernstige inbreuk op haar zelfbeschikkingsrecht doordat haar essentiële gegevens zijn onthouden bij het maken van een keuze over een eventuele abortus, voldoende grond is om een aantasting in haar persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW aanwezig te achten. De beslissing al dan niet een kind te krijgen behoort immers tot de basisrechten van de vrouw. Dit klemt temeer nu de moeder zich onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen (rov. 25).

In het incidentele beroep overwoog het hof, samengevat weergegeven, als volgt.

In dit geding staat vast dat het LUMC partij was bij de met de moeder gesloten behandelingsovereenkomst (rov. 29).

De vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade is door de rechtbank terecht afgewezen. Weliswaar is hij als belanghebbende aan te merken als het gaat om een beslissing over abortus en is ook zijn (gezins)leven in aanmerkelijke mate en langdurig overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind meebrengt, maar hieruit volgt niet dat hij in de zin van art. 6:106 BW in zijn persoon is aangetast, zoals wel het geval is ten aanzien van de moeder. De door de vader geleden schade is affectieschade die thans niet toewijsbaar is; op een eventuele toekomstige wetswijziging kan niet worden vooruitgelopen (rov. 30-32).

Wat betreft de vordering tot vergoeding van immateriële schade van Kelly zelf wordt thans aangevoerd dat Kelly de verloskundige wél verwijt dat zij geboren is, hetgeen zonder de gemaakte fout niet het geval zou zijn geweest. Deze wijziging van positie is toelaatbaar, in aanmerking genomen dat het hoger beroep mede dient om eigen verzuimen te herstellen (rov. 33-35). Uit art. 1:2 BW en het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2000, nr. C98/371, NJ 2000, 734, volgt dat de ouders mede hebben gecontracteerd ten behoeve van hun nog ongeboren kind. Zou daarover anders worden gedacht, dan kan dat het LUMC niet baten omdat op hem jegens Kelly in elk geval een zorgplicht rust, die beoogt haar belangen te beschermen, ook al zou zij geen partij bij de overeenkomst zijn. Aan de overeenkomst met de moeder is immers inherent dat de zorg van de verloskundige mede ten doel heeft de belangen van de ongeborene te dienen (rov. 36). Wat betreft het causale verband met het feit dat Kelly gehandicapt is geboren, is de rechtbank te zeer uitgegaan van een eenzijdig medisch-biologische visie. Zij heeft miskend dat de mogelijkheid van genetisch onderzoek aanwezig was en dat door tijdig (menselijk) ingrijpen de geboorte van een gehandicapt kind voorkomen had kunnen worden. De toerekening van die schade op basis van art. 6:98 BW is daarom gerechtvaardigd omdat deze valt aan te merken als een alleszins voorzienbaar gevolg van de beroepsfout (rov. 37). Weliswaar kon Kelly zelf geen afweging maken over de vraag of zij wilde bestaan, maar die beslissing wordt namens haar door haar ouders genomen. Binnen de grenzen van de wet is die beslissing aan de ouders alleen en het feit dat zij tot abortus zouden hebben besloten, moet worden gerespecteerd gezien de ernstige risico's die destijds voor Kelly dreigden, en die zich inmiddels hebben gerealiseerd. Hieraan doet niet af dat over dit soort vorderingen binnen (en buiten) Europa sterk verschillend wordt gedacht. Een eventuele limitering van aansprakelijkheid is aan de wetgever (rov. 38).

4.1 In cassatie wordt het oordeel van het hof, dat de beoordeling van het handelen van de verloskundige dient te geschieden naar de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige ten tijde van dat handelen, terecht niet bestreden. Ook het oordeel van het hof dat de verloskundige een beroepsfout heeft gemaakt waarvoor zijzelf en het LUMC aansprakelijk zijn, wordt niet langer betwist. Aan de orde zijn, kort gezegd, uitsluitend nog de vragen of ook de vader en Kelly een vordering kunnen ontlenen aan de beroepsfout van de verloskundige en zo ja, op welke grond (overeenkomst of onrechtmatige daad) en, voorts ten aanzien van beide ouders en Kelly, ter zake van welke soort schade (materieel of ook immaterieel), en in hoeverre.

Omdat de middelen in het principale en het onvoorwaardelijk ingestelde incidentele beroep, in onderlinge samenhang, alle aspecten aan de orde stellen van de voor vergoeding in aanmerking komende schade die ook in de feitelijke instanties onderwerp hebben uitgemaakt van debat, is de duidelijkheid ermee gediend dat de Hoge Raad eerst de rechtsvragen die in het partijdebat centraal hebben gestaan behandelt, en vervolgens tegen die achtergrond, voor zoveel nog nodig, de middelen beoordeelt.

A. DE VORDERINGEN VAN DE OUDERS

Het vorderingsrecht van de vader

4.2 Het LUMC en de verloskundige hebben aangevoerd dat aan de vader geen vorderingsrecht toekomt omdat hij geen partij was bij de door de moeder met het LUMC gesloten behandelingsovereenkomst.

Dit door het hof onbesproken gelaten verweer is door de rechtbank, die oordeelde dat de verloskundige onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de vader, terecht verworpen. Weliswaar komt een beslissing tot afbreking van een zwangerschap in laatste instantie aan de moeder alleen toe (in samenspraak met haar arts), maar de belangen van de vader zijn daarbij ten nauwste betrokken. Door de geboorte van een kind ontstaat immers een familierechtelijke betrekking tot zijn ouders (art. 1:197 BW) - en, indien een kind binnen een wettig huwelijk is geboren, tevens 'family life' in de zin van art. 8 EVRM tussen de ouders en het kind - alsmede een verplichting voor de ouders het kind levensonderhoud te verstrekken (art. 1:392 lid 1, aanhef en onder a, BW; vgl. ook art. 1:395a lid 1 BW), terwijl de ouders tevens in meer algemene zin de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van het kind dragen en daartoe het gezag over hem uitoefenen. Reeds op deze gronden - en nog daargelaten dat de verhoudingen binnen een gezin door de geboorte van een ernstig gehandicapt kind diepgaand worden beïnvloed en beproefd - is de fout van de verloskundige tegenover de moeder tevens strijdig met hetgeen de verloskundige volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens de vader betaamde, en mitsdien onrechtmatig jegens deze.

4.4 Dit verweer is door het hof op goede gronden verworpen. Weliswaar is op zichzelf juist dat de ouders geen schade hebben geleden door het enkele feit dat Kelly is geboren en dat de handicap van Kelly haar oorzaak vindt in de bij haar aanwezige chromosomale afwijking die niet door de verloskundige is bewerkstelligd, maar dit bevrijdt het LUMC en de verloskundige niet van hun aansprakelijkheid. Met het verweer wordt immers miskend dat de gebeurtenis waarop hun aansprakelijkheid berust, niet is gelegen in het feit dat Kelly is geboren of in de bij haar vanaf de conceptie aanwezige chromosomale afwijking, doch in de nalatigheid van de verloskundige de in de gegeven omstandigheden noodzakelijke prenatale diagnostiek te (doen) verrichten. In dit geding staat vast dat een juiste familieanamnese en daarop gevolgde consultatie van een klinisch geneticus tot nader onderzoek zou hebben geleid waardoor de chromosomale afwijking van de vrucht waarvan de moeder zwanger was, aan het licht zou zijn gekomen, naar aanleiding waarvan de moeder in overleg met de vader tot afbreking van haar zwangerschap zou hebben besloten. De door de verloskundige gemaakte fout staat daarom wel degelijk in het door de artikelen 6:74 BW (met betrekking tot de vordering van de moeder) en 6:162 BW (met betrekking tot de vordering van de vader) vereiste condicio sine qua non-verband tot de schade die de ouders lijden door de geboorte van hun gehandicapte kind.

De omstandigheid dat de door de verloskundige gemaakte fout de schade van de ouders niet direct, maar indirect heeft veroorzaakt, omdat tot die geboorte mede hebben bijgedragen het uitblijven van nader onderzoek en het uitblijven van de beslissing tot afbreking van de zwangerschap, staat niet in de weg aan toerekening van de schade in de zin van art. 6:98 BW aan het LUMC en de verloskundige als een gevolg van de door laatstgenoemde gemaakte fout. Die toerekening wordt gerechtvaardigd door de aard van de onderhavige aansprakelijkheid, die immers is gebaseerd op schending van een zorgvuldigheidsnorm welke mede strekt ter voorkoming van schade als de onderhavige, en de aard van de schade, dat wil zeggen schade voortvloeiende uit de geboorte van een ernstig gehandicapt kind dat niet geboren zou zijn als de fout niet zou zijn gemaakt.

Ter voorkoming van misverstand wordt in dit verband nog opgemerkt dat het feit dat de geboorte van een ernstig gehandicapt kind in het vorenstaande impliciet als 'schade' is aangemerkt, vanzelfsprekend geen oordeel inhoudt ten aanzien van de waarde van dat kind als persoon of van zijn bestaan, en nog minder betekent dat het leven van Kelly als schadepost wordt aangemerkt.

4.6 Ook dit verweer is op goede gronden door het hof verworpen. Hoewel op zichzelf juist is dat de ouders de geboorte van een kind hebben gewild, volgt daaruit niet dat zij de gebruikelijke kosten van opvoeding en verzorging van Kelly voor hun rekening moeten nemen. Vaststaat immers dat de ouders zowel hun dochter Kelly als zichzelf de ernstige handicaps waarmee Kelly vanaf de conceptie was behept, hadden willen besparen, en daarom Kelly voor haar bestaan hadden willen behoeden. Door de geboorte van Kelly is het door de geldende rechtsorde gewaarborgde recht van de ouders in dit opzicht hun leven naar eigen inzicht in te richten, dus doorkruist. De feitelijke gevolgen daarvan zijn onherroepelijk, maar dit neemt niet weg dat economisch gezien de ouders, juist omdat zij die gevolgen (het bestaan van Kelly) aanvaarden, zoveel mogelijk - in de vorm van schadevergoeding - in de positie moeten worden gebracht waarin zij zonder de fout zouden zijn geweest, dus in de positie waarin zij geen kosten voor opvoeding en verzorging van Kelly hadden hoeven maken.

Daarbij komt nog het volgende. Ouders die, omdat zij hun gezin compleet achten, een behandelingsovereenkomst met een arts hebben gesloten strekkende tot voorkoming van verdere zwangerschappen, hebben in beginsel recht op vergoeding van de volledige kosten van opvoeding en verzorging van een kind dat vervolgens, door een fout van de arts, niettemin wordt geboren (vgl. HR 21 februari 1997, nr. 16197, NJ 1999, 145). Er is onvoldoende aanleiding de ouders die hun kind voor een ernstig gehandicapt leven hadden willen behoeden, welke bedoeling niet is verwezenlijkt door een fout van - in dit geval - de door de moeder ter begeleiding van haar zwangerschap ingeschakelde verloskundige, anders te behandelen dan de ouders in het zojuist bedoelde geval.

Het vorenoverwogene brengt mee dat onvoldoende aanleiding bestaat voor de door het LUMC en de verloskundige bepleite gedeeltelijke toerekening in de zin van art. 6:98 BW van de gevolgen van de gemaakte fout. Evenmin kan worden aangenomen dat de geschonden norm ertoe strekt de ouders slechts te behoeden voor de extra kosten die zij als gevolg van de handicaps van Kelly moeten maken.

B. DE VORDERINGEN VAN KELLY

Het vorderingsrecht van Kelly

4.11 Het LUMC en de verloskundige hebben bestreden dat Kelly ter zake van de onderhavige beroepsfout een vordering toekomt. In de kern hebben zij daartoe aangevoerd dat Kelly geen partij was bij de door het LUMC met haar moeder gesloten behandelingsovereenkomst en dat ook niet onrechtmatig tegenover Kelly is gehandeld omdat zij het leven heeft te nemen zoals het haar is gegeven en zij geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan, dan wel op afbreking van de zwangerschap van haar moeder.

Het hof heeft dit verweer verworpen, daartoe overwegend dat Kelly ook zelf partij was bij de behandelingsovereenkomst en daaraan toevoegend dat, indien daarover al anders zou worden gedacht, dit het LUMC en de verloskundige niet kan baten omdat zij dan tegenover Kelly aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad.

4.12 Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen: als wederpartij van die ander - is opgetreden dan wel (mede) als vertegenwoordiger van een derde, is afhankelijk van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (vgl. HR 11 maart 1977, nr. 11086, NJ 1977, 521). Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de aard van de desbetreffende overeenkomst en hetgeen ten aanzien van overeenkomsten als de onderhavige in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is.

Ten aanzien van een geneeskundige behandelingsovereenkomst die een vrouw ter begeleiding van haar zwangerschap sluit, bestaat tegen deze achtergrond in het algemeen de mogelijkheid dat zij niet alleen voor zichzelf, maar mede ten behoeve van haar nog ongeboren kind contracteert. Het kind waarvan een vrouw zwanger is, wordt immers als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert (art. 1:2 BW). Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel brengt de aard van de onderhavige overeenkomst echter in beginsel mee dat de aanstaande moeder deze uitsluitend voor zichzelf sluit. Op zichzelf is juist dat ook het nog ongeboren kind waarvan zij zwanger is een eigen belang bij deze overeenkomst heeft, maar die enkele omstandigheid is niet voldoende om te rechtvaardigen dat het kind mede als partij bij die overeenkomst heeft te gelden, of dat de moeder geacht moet worden ten behoeve van haar nog ongeboren kind een afzonderlijke overeenkomst met de behandelaar te hebben gesloten (vgl. HR 8 september 2000, nr. C 98/371, NJ 2000, 734).

4.13 Indien het nog ongeboren kind niet mede als contractant tegenover de behandelaar heeft te gelden, neemt zulks niet weg dat de door de moeder gesloten behandelingsovereenkomst, zolang deze strekt tot begeleiding van de zwangerschap en niet is of wordt gericht op het afbreken daarvan, naar haar aard mede is gericht op het verlenen van de noodzakelijke zorg aan de nog ongeboren vrucht.

In een geval als het onderhavige, waarin de nog ongeboren vrucht zo afwijkend was dat na de geboorte het kind een ernstig gehandicapt bestaan zou moeten leiden, brengen de verplichtingen die krachtens ongeschreven recht op de geneeskundige behandelaar rusten jegens het nog ongeboren kind, niet mee dat hij is gehouden zich in te spannen de zwangere vrouw ertoe te bewegen haar zwangerschap te laten afbreken. Zoals hiervoor in 4.2 is overwogen, is deze beslissing, binnen de wettelijke grenzen, in laatste instantie uitsluitend aan die vrouw voorbehouden, die desgewenst ook ervoor mag kiezen de zwangerschap te voldragen, hoewel zij op de hoogte is met de (aanmerkelijke kans op een) handicap van het kind waarvan zij zwanger is. Het LUMC en de verloskundige hebben dus op zichzelf terecht aangevoerd dat Kelly (ook tegenover hen) geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan, dan wel op afbreking van de zwangerschap van haar moeder. Dit baat hun echter niet omdat de behandelaar op grond van zijn thans in art. 7:453 BW omschreven, primair jegens de zwangere vrouw bestaande, zorgplicht ook jegens het nog ongeboren kind ertoe is gehouden de in de gegeven omstandigheden vereiste prenatale diagnostiek te (doen) verrichten en, indien daartoe aanleiding is, een klinisch geneticus te consulteren om de vrucht waarvan de vrouw zwanger is, nader te doen onderzoeken. De vrouw dient immers in staat te worden gesteld een goed geïnformeerde keuze te maken ten aanzien van de vraag of zij mede met het oog op de belangen van haar nog ongeboren kind, voortzetting of afbreking van haar zwangerschap wenst. Als de behandelaar in de nakoming van deze verplichting jegens de vrouw tekortschiet, handelt hij tevens in strijd met hetgeen hem jegens de ongeborene volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

4.19 Het LUMC en de verloskundige hebben verder op twee gronden het causaal verband tussen de door de verloskundige gemaakte fout en de door Kelly gevorderde schade bestreden. Ten eerste voeren zij ook hier aan (zie evenzo hiervoor in 4.3) dat de schade waarvan Kelly vergoeding vordert, haar oorzaak vindt in de bij Kelly aanwezige chromosomale afwijking. Deze is niet door de verloskundige bewerkstelligd en had door haar ook niet kunnen worden voorkomen of ongedaan gemaakt. Ten tweede beroepen zij zich op de in Nederland bestaande sociale voorzieningen waarop gehandicapten een beroep kunnen doen.

Anders dan de rechtbank heeft het hof het causaal verband tussen de door de verloskundige gemaakte beroepsfout en de door Kelly gevorderde schade aanwezig geacht. Dit oordeel is in zoverre juist dat het eerstgenoemde verweer faalt op de hiervoor in 4.4 genoemde gronden en het in de tweede plaats genoemde verweer niet opgaat omdat het bestaan van die voorzieningen niet de toerekening belet van de schade die Kelly door haar handicaps lijdt aan het daarvoor aansprakelijke LUMC en de verloskundige, maar bij de berekening van de omvang van die schade in de schadestaatprocedure mede in aanmerking moet worden genomen.

4.20 Het LUMC en de verloskundige voeren daarnaast aan dat toerekening van de gehele kosten van de verzorging en opvoeding van Kelly aan hen niet redelijk is in de zin van art. 6:98 BW, althans dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de kosten van opvoeding en verzorging van Kelly, maar uitsluitend ter voorkoming dat Kelly met ernstige handicaps door het leven moet gaan.

Deze verweren zijn door het hof terecht verworpen. De omstandigheid dat Kelly geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan, brengt niet mee dat de vordering van Kelly tot vergoeding van de kosten van haar opvoeding en verzorging slechts kan worden toegewezen tot het bedrag van de extra kosten, veroorzaakt door haar handicaps. Bij de grondslag van de onderhavige aansprakelijkheid, zoals hiervoor in 4.13 uiteengezet, past dat deze vordering in beginsel tot het volle bedrag wordt toegewezen, ook na het 21e levensjaar van Kelly. Daarbij komt bovendien het volgende. In de eerste plaats is toewijzing van de onderhavige vordering ook aan Kelly passend omdat, als alleen haar ouders een vorderingsrecht zouden hebben, Kelly ten aanzien van de kosten van haar opvoeding en verzorging - voor zover niet door de hier te lande geldende sociale voorzieningen gedekt - ervan afhankelijk zou zijn dat haar ouders niet door een calamiteit worden getroffen die hun vorderingsrecht teniet doet gaan of ten gevolge heeft dat de dienaangaande ontvangen bedragen niet langer ten goede van Kelly komen. In de tweede plaats zou de door het LUMC en de verloskundige bepleite benadering leiden tot een gekunstelde splitsing tussen het kind en haar handicaps, welke niet kan worden aanvaard. De onderhavige kosten behoeven uiteraard niet aan Kelly te worden vergoed voor zover zij al aan haar ouders zijn voldaan.

5.6 Onderdeel B.4 stelt dat Kelly geen schade heeft geleden die rechtens voor vergoeding in aanmerking komt. Het onderdeel faalt op de hiervoor in 4.15-4.18 genoemde gronden.

Wat betreft de vordering van Kelly tot vergoeding van haar immateriële schade wordt daaraan ten overvloede nog het volgende toegevoegd. Het hof, dat in rov. 38 in verbinding met rov. 22 van zijn bestreden arrest een brief aanhaalde die de toestand beschrijft waarin Kelly verkeerde toen zij 2 1/2 jaar oud was, dus 6 1/2 jaar voor de datum van zijn arrest, en die toestand 'deerniswekkend' noemde, bedoelde daarmee kennelijk en alleszins begrijpelijk dat mede op die grond de mogelijkheid dat Kelly immateriële schade heeft geleden, aannemelijk is. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.18 is overwogen, zal in de schadestaatprocedure, waarnaar het hof partijen vervolgens ook in zoverre heeft verwezen, met die beschrijving echter geen genoegen mogen worden genomen, maar zal mede de toestand in de beoordeling moeten worden betrokken waarin Kelly op het moment van die beoordeling verkeert.

5.7 Onderdeel B.5 van het middel bestrijdt dat causaal verband bestaat tussen de door Kelly gestelde schade en de beroepsfout en voert aan dat in Nederland diverse voorzieningen bestaan voor de opvang van gehandicapten, hetgeen aan toerekening van de schade aan het LUMC en de verloskundige in de weg staat.

Het onderdeel treft geen doel op de hiervoor in 4.19 genoemde gronden.

5.8 Onderdeel B.6 ten slotte betoogt dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de kosten voor de opvoeding en verzorging van Kelly die ook voor 'normale' kinderen moeten worden gemaakt.

Dit onderdeel faalt op de hiervoor in 4.20 genoemde gronden.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt het LUMC en de verloskundige in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ouders en Kelly begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 maart 2003, voor zover daarin de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt het LUMC en de verloskundige de immateriële schade van de vader te vergoeden, voorzover deze in rov. 6.1 toewijsbaar is geoordeeld;

verwerpt het beroep voor het overige;

veroordeelt het LUMC en de verloskundige in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ouders en Kelly begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.