Hoge Raad, 25-02-2005, AR6197, C04/034HR

25 februari 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/034HR

JMH/AT

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. S.F. van Sagel,

1. [Verweerster 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. ALPHAMO BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Velp, gemeente Rheden,

3. RECORD B.V.,

gevestigd te Velp, gemeente Rheden,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Verweersters in cassatie - verder afzonderlijk te noemen: [verweerster 1], Alphamo en Record, dan wel gezamenlijk: [verweerster] c.s. - hebben bij exploot van 26 mei 2003 (1) D&R Holland B.V., gevestigd te Nijmegen, (2) [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], België, (3) [betrokkene 2], wonende te [woonplaats], (4) [betrokkene 3], wonende te [woonplaats], en eiser tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: D&R Holland, [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [eiser], dan wel gezamenlijk: D&R Holland c.s. - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem en - na wijziging van eis ter zitting en voor zover thans van belang - gevorderd bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

I. D&R Holland c.s. primair te veroordelen om zich gedurende vijf jaar na het wijzen van het vonnis niet bezig te houden met en niet direct of indirect op enigerlei wijze betrokken te zijn bij de productie, handel en verkoop van cupjes ten behoeve van waxinelichtjes, onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- per dag met een maximum van € 7.500.000,-- en subsidiair D&R Holland c.s. te verbieden om direct of indirect enige zakelijke relatie aan te gaan met dan wel aanbiedingen te doen aan klanten van Record, eveneens op straffe van de onder 1 genoemde dwangsom en het daar genoemde maximum;

II. D&R Holland c.s. hoofdelijk te veroordelen om als voorschot op de schadeloosstelling aan [verweerster 1] een bedrag van € 250.000,-- te betalen, en

III [Betrokkene 3] te veroordelen om aan Alphamo een boete van ƒ 100.000,-- (€ 45.378,02) te betalen en

IV. [Eiser] te veroordelen om aan Record een boete van ƒ 100.000,-- (€ 45.378,02) te betalen.

D&R Holland c.s. hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 23 juni 2003 gemotiveerd verweer gevoerd. Daarbij heeft [eiser] in voorwaardelijke reconventie gevorderd [verweerster] c.s. te veroordelen tot het betalen aan hem van een maandelijkse vergoeding ter grootte van zijn maandelijkse loon, zijnde € 2.300,-- bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, subsidiair van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen maandelijkse vergoeding, zulks tot het moment dat hij zich weer bezig zal mogen houden met de productie, handel en/of verkoop van cupjes ten behoeve van waxinelichtjes, zulks in de breedste zijn des woords.

[Verweerster] c.s. hebben zich tegen de door [eiser] ingestelde vordering verweerd en geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorziening.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 7 juli 2003 in conventie de gevorderde voorzieningen geweigerd.

Tegen dit vonnis hebben [verweerster] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Onder wijziging van hun eis hebben [verweerster] c.s., voorzover thans van belang, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en gevorderd:

I primair D&R Holland c.s. te veroordelen om zich gedurende vijf jaar dan wel binnen een zodanige termijn als het hof redelijk acht na het wijzen van het arrest noch direct noch indirect bezig te houden met de productie, handel en/of verkoop van cupjes en/of katoenhouders ten behoeve van de kaarsenindustrie, dan wel daarbij op enigerlei wijze in financiële zin of anderszins betrokken te zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- per dag met een maximum van € 7.500.000,--;

II subsidiair D&R Holland c.s. te veroordelen om zich binnen vijf jaar, dan wel binnen een zodanige termijn als het hof redelijk acht, na het wijzen van het arrest te onthouden van het op enigerlei wijze, in financiële zin of anderszins, direct of indirect, betrokken zijn bij het leveren en/of aanbieden van cupjes en/of katoenhouders ten behoeve van de kaarsenindustrie aan klanten van Record, zoals die zijn aangegeven in de aan de dagvaarding gehechte lijst op straffe van verbeurte van de onder 1 primair genoemde dwangsom;

III D&R Holland c.s. hoofdelijke te veroordelen om ten titel van voorschot op de schadeloosstelling aan [verweerster 1] een bedrag van € 250.000,-- te betalen.

[Betrokkene 3] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 25 november 2003 heeft het hof in het principaal en het incidenteel appel het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem van 7 juli 2003 vernietigd en opnieuw, rechtdoende:

- D&R Holland c.s. verboden om gedurende twee jaar na betekening van dit arrest op enigerlei wijze, in financiële zin of anderszins, direct of indirect, betrokken te zijn bij het leveren en/of aanbieden van cupjes en/of katoenhouders ten behoeve van de kaarsenindustrie aan klanten van Record, zoals deze zijn aangegeven in de lijst die als productie 2 aan de dagvaarding ter inleiding van het onderhavige geding in hoger beroep is gehecht, een en ander in de breedste zin des woords en op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- voor iedere keer dat gedurende die periode door een van hen in strijd met dit bevel wordt gehandeld, met bepaling dat niet meer dan in totaal € 3.000.000,-- aan dwangsommen door hen zal kunnen worden verbeurd;

- dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- de kosten van het geding in beide instanties in dier voege gecompenseerd dat iedere partij de eigen draagt, en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen het arrest van het hof van 25 november 2003 hebben D&R Holland c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] c.s., zonder [betrokkene 3], hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

D&R Holland B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben ter rolle van 29 oktober 2004 hun cassatieberoep ingetrokken.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep onder herformulering van het (hersteld) dictum van het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 25 november als onder 2.14 van deze conclusie vermeld.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 25 november 2004 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.16. Die feiten komen op het volgende neer.

(i) Alphamo is met een aantal productiebedrijven verbonden in de zogenaamde Record-groep. De Record-groep, die eigendom is van Alphamo, houdt zich onder meer bezig met de productie van aluminium cups ten behoeve van waxinelichtjes. Sinds 20 februari 2003 beschikt [verweerster 1] over alle aandelen in Alphamo.

(ii) [Betrokkene 3] heeft in de tweede helft van 2001 met de toenmalig aandeelhouder van Alphamo onderhandelingen gevoerd over de overname van aandelen in Alphamo. In oktober en november 2001 is [betrokkene 3] werkzaam geweest bij Record voor een due diligence onderzoek. In dit verband heeft hij op 25 oktober 2001 een geheimhoudingsverklaring getekend. De overname door [betrokkene 3] heeft vervolgens geen doorgang gevonden.

(iii) Op 1 juli 2002 is D&R Holland B.V. opgericht. Ook deze vennootschap houdt zich bezig met de productie van aluminium cups ten behoeve van waxinelichtjes. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn beiden aandeelhouder en tevens bestuurder van D&R Holland B.V. Voorheen was [betrokkene 1] actief in de metaalrecycling.

(iv) [Betrokkene 3] is met ingang van 1 augustus 2002 als bedrijfsleider in dienst van D&R Holland B.V. getreden. Daarvoor was hij werkzaam in de automatisering en de telefonie.

(v) [Eiser] was tot 21 juli 2002 in dienst van Record als leidend voorman/productiemedewerker. In zijn arbeidscontract met Record is in artikel 7 een concurrentieverbod opgenomen, dat als volgt luidt:

"a. Het is de werknemer verboden binnen een tijdvak van één jaar, na beëindiging van deze arbeidsovereenkomst, in enigerlei vorm een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever, of een bedrijf dat op enigerlei terrein waarop de werkgever aktiviteiten ontplooit, met bedoelde aktiviteiten in konkurrentie kan treden, in Nederland en/of in het buitenland te vestigen, te drijven of te doen drijven, hetzij direkt of indirekt in of voor een bedrijf als zo-even gedefinieerd op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet; of in een bedrijf als zo-even gedefinieerd op welke wijze dan ook een aandeel of andersoortig belang te hebben.

b. Bij overtreding van het onder a omschreven verbod verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een dadelijk opvorderbare boete van fl. 1000,- per dag, dat de werknemer in overtreding is en onverminderd de werkgever overigens toekomende rechten en sancties."

(vi) Met ingang van 1 september 2002 is [eiser] als productieleider in dienst getreden van D&R Holland B.V.

3.2 Aan hun hiervoor onder 1 vermelde vorderingen hebben [verweerster] c.s. ten grondslag gelegd dat [betrokkene 3] in het kader van een eventuele overname werkzaam is geweest bij Record en dat hij de alstoen ontvangen vertrouwelijke informatie nadien, in strijd met de door hem getekende geheimhoudingsverklaring, heeft doorgespeeld aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1]. Dezen hebben, aldus [verweerster] c.s., deze informatie vervolgens gebruikt voor het nieuwe bedrijf D&R Holland B.V. [Verweerster] c.s. stellen voorts dat [eiser] onder valse voorwendselen ontslag heeft genomen bij Record en in strijd met het concurrentiebeding bij D&R Holland B.V. is gaan werken. Volgens [verweerster] c.s. was [betrokkene 3], die [eiser] namens D&R Holland B.V. in dienst heeft genomen, op de hoogte van dit concurrentiebeding.

De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd.

3.3 In hoger beroep, waar [verweerster] c.s. ook hun vorderingen tegen [eiser] baseerden op onrechtmatig handelen, hierin bestaande dat Record onrechtmatige concurrentie wordt aangedaan door D&R Holland B.V. c.s., heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, alsnog de subsidiaire vordering zoals deze in de memorie van grieven was omschreven toegewezen voor een periode van twee jaar, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per overtreding met een maximum van € 3.000.000,-- en het meer of anders gevorderde afgewezen. Voorzover hier van belang heeft het hof met betrekking tot de vordering tegen [eiser] overwogen:

"4.4 Allereerst oordeelt het hof voorshands dat [eiser] het concurrentiebeding zoals vervat in artikel 7 van zijn arbeidsovereenkomst met Record (...) heeft overtreden door ruim een maand na uitdiensttreding bij Record bij D&R in dienst te treden in (nagenoeg) dezelfde functie die hij bij Record had vervuld, voor welke functie hij over specifieke (vak)kennis beschikte. Dat, zoals [eiser] stelt, zijn werkzaamheden bij D&R van geheel andere aard zouden zijn dan die welke hij bij Record heeft verricht, acht het hof niet aannemelijk. In beide gevallen gaat het immers om werkzaamheden in het kader van het productieproces, terwijl zijn functie bij D&R weliswaar wordt omschreven als productleider maar hij ook bij Record reeds onder meer leidend voorman was. Deze handelwijze van [eiser] heeft wanprestatie jegens Record opgeleverd, waarmee het onder artikel 7b bedoelde boetebeding in werking is getreden.

De Hoge Raad:

vernietigt het (bij het herstelarrest van 17 februari 2004 verbeterde) arrest van het gerechtshof te Arnhem van 25 november 2003;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 7.575,85 in totaal, waarvan € 7.389,85 op de voet van art. 243 Rv. te voldoen aan de Griffier van de Hoge Raad, en € 186,-- aan [eiser].