Hoge Raad, 24-06-2005, AT1096, R04/130HR

24 juni 2005

Eerste Kamer

Rek.nr. R04/130HR

RM

[De moeder],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. D. Rijpma,

[De vader],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Met een op 20 oktober 2003 ter griffie van de rechtbank te Utrecht ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de moeder - zich gewend tot die rechtbank en verzocht te bepalen dat zij haar minderjarig kind, [het kind], gedurende een weekend per veertien dagen bij zich mag hebben, van vrijdagavond tot zondagavond, alsmede een aaneengesloten periode van twee weken in de zomervakantie.

De rechtbank heeft bij beschikking van 7 januari 2004 de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.

Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij beschikking van 2 september 2004 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vader heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De moeder en de vader hebben een affectieve relatie gehad en samengewoond van 1993 tot 1996. Uit hun relatie is op [geboortedatum] 1996 [het kind] (hierna ook: het kind) geboren. De vader heeft het kind op 2 september 1999 erkend. De moeder heeft van rechtswege het ouderlijk gezag over het kind.

(ii) Op 26 april 2000 heeft de moeder met de vader afgesproken dat hij twee maanden voor het kind zou zorgen. De vader heeft daarna het contact met de moeder verbroken. Het kind verblijft sedertdien bij de vader.

3.2 De moeder heeft aan haar hiervoor onder 1 vermelde verzoek, kort gezegd strekkende tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen haar en het kind, ten grondslag gelegd dat in mei 2001 door partijen is overeengekomen dat het kind bij de vader zal blijven wonen en dat de moeder het kind mag opzoeken wanneer zij wil. Volgens de moeder heeft de vader zich niet aan de overeengekomen omgangsregeling gehouden.

De rechtbank heeft de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en heeft daartoe als volgt overwogen:

"4.2. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de artikelen 377a lid 1 en 377f BW in casu niet van toepassing zijn nu de moeder met het ouderlijk gezag is belast. Hieruit vloeit voort dat de moeder onbeperkt contact met haar dochter kan hebben op elk gewenst tijdstip. De vader dient het kind aan de moeder af te geven als zij daarom verzoekt, tenzij de moeder daarmee beoogt wijziging in de verblijfplaats van [het kind] aan te brengen aangezien haar in dat geval het blokkaderecht kan worden tegengeworpen.

4.3. Gelet op de van toepassing zijnde wetgeving en de voor de moeder aanwezige mogelijkheden voor omgang met [het kind] is er in casu geen strijd met artikel 8 EVRM."

3.3.2 Deze onderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, strekken ten betoge dat (ook) in het geval dat één ouder met het gezag is belast, op verzoek en ten behoeve van die ouder door de rechter een omgangsregeling kan worden vastgesteld. De onderdelen zijn terecht voorgesteld.

Art. 1:377a lid 1 BW bepaalt dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de wet de met het gezag belaste ouder géén recht toekent op omgang met zijn kind. Zoals blijkt uit de memorie van toelichting met betrekking tot art. 1:377a BW, als geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1, achtte de wetgever het niet nodig expliciet te bepalen dat de ouder en het kind waarover hij het gezag uitoefent recht hebben op omgang met elkaar, nu het zijn van ouder en het uitoefenen van het gezag vanzelfsprekend de bevoegdheid tot omgang inhouden.

Blijkens art. 1:377a lid 2, art. 1:377f en art. 1:377h BW brengt het recht op omgang in beginsel tevens mee het recht om door de rechter een omgangsregeling te doen vaststellen. Dat geldt ook voor de ouder die met het gezag is belast. De omstandigheid dat die ouder in beginsel ook het verdergaande recht heeft op afgifte van het kind (art. 812 Rv.), staat daaraan niet in de weg.

De moeder had derhalve in haar verzoek moeten worden ontvangen.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 2 september 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.