Hoge Raad, 31-05-2005, AT2729, 02659/04 P

31 mei 2005

Strafkamer

nr. 02659/04 P

ABG

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 mei 2004, nummer 20/002669-02, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.C. van den Berg, advocaat te Waalwijk, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De plaatsvervangend Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel inmiddels in zijn geheel is uitgegeven en veroordeelde niet de draagkracht heeft om aan de Staat enig geldbedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

3.3.2. De Memorie van Toelichting houdt ten aanzien van de regels met betrekking tot draagkrachtverweren onder meer in:

"De rechter dient zich dus volgens de huidige rechtspraak voorafgaande aan de executiefase al een beeld van de draagkracht te vormen en anticiperend te oordelen op de financiële positie van de veroordeelde achteraf. Naar mijn opvatting komt voor de executie aan de financiële positie van de veroordeelde eveneens aanzienlijk gewicht toe. Voorgesteld wordt, in het licht van het voorgaande, om enerzijds artikel 577b, vierde lid, Sv te laten vervallen en om anderzijds artikel 36e, vierde lid, Sr aan te vullen. Daardoor is de bevoegdheid tot matiging in de executiefase niet langer beperkt tot de omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren.

Met de voorgestelde wijziging van artikel 36e, vierde lid, is beoogd bij het oordeel over de draagkracht van betrokkene niet op de omstandigheden vooruit te lopen. Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat de betrokkene een eventueel op te leggen bedrag in de toekomst niet zal kunnen betalen, zou de rechter, om later dubbel werk te voorkomen, gebruik kunnen maken van zijn matigingsbevoegdheid. Uit het oogpunt van proceseconomie heeft het in een dergelijk geval geen zin de rechter achteraf nogmaals te laten constateren hetgeen hij vooraf al kon voorzien."

(Kamerstukken II 2001-2002, 28 079, nr. 3, p. 16)

3.3.4. Naar de kern genomen bevat het onderdeel van de Wet aanpassing ontnemingswetgeving met betrekking tot genoemde bepalingen in hun samenhang beschouwd een wijziging van procesrechtelijke aard, omdat het hierbij vooral gaat om de vraag in welke fase van het geding en onder welke omstandigheden de draagkracht met vrucht aan de orde kan worden gesteld. In beginsel dient dit te geschieden in de executiefase en wel op de voet van het per 6 september 2003 in werking getreden art. 577b Sv, dat van toepassing is op na die datum ingediende vorderingen en verzoekschriften. Daarbij geldt niet meer de voorheen bestaande beperking dat de omstandigheden waarop de betrokkene zich beroept, zich na de uitspraak in het ontnemingsgeding moeten hebben voorgedaan of dat deze de rechter ten tijde van de uitspraak niet of niet volledig bekend waren.

In het algemeen moet de rechter, bij verandering van wettelijke bepalingen betreffende de vormen van de rechtspleging, de wet toepassen gelijk deze geldt ten tijde van zijn handelen. In aanmerking genomen dat de Wet aanpassing ontnemingswetgeving in dit opzicht geen andersluidende overgangsbepalingen bevat, heeft als uitgangspunt te gelden dat de hier in het geding zijnde wijzigingen van toepassing zijn bij de behandeling van zaken na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet. Dit houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, in dat in dit geval de huidige art. 36e Sr en art. 577b Sv van toepassing zijn.