Hoge Raad, 23-12-2005, AU3713, C04/173HR en C04/215HR

23 december 2005

Eerste Kamer

Nrs. C04/173HR en C04/215HR

JMH

FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

de stichting STICHTING VOLENDAM,

gevestigd te Volendam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt.

de stichting STICHTING VOLENDAM,

gevestigd te Volendam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt.

1. FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

2. [Verweerder 2],

voorheen wonende te [woonplaats], thans zonder bekende woon- of verblijfplaats,

3. [Verweerder 3],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Stichting Volendam - verder te noemen: de Stichting - heeft bij exploot van 3 februari 1999 onder rolnummer 53688 (hierna: de hoofdzaak) Generale Bank N.V., de rechtsvoorgangster van Fortis Bank (Nederland) N.V. - verder te noemen: de Bank - en [verweerder 3] - en bij exploot van 5 februari 1999 [verweerder 2] - gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de Bank, [verweerder 3] en [verweerder 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten, alsmede onrechtmatig jegens de Stichting hebben gehandeld op de gronden zoals in het lichaam van de dagvaarding gesteld, alsmede hen hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, kosten rechtens.

De Bank heeft bij incidentele conclusie gevorderd [verweerder 3] en [verweerder 2] in vrijwaring te mogen oproepen; [verweerder 3] heeft op zijn beurt bij incidentele conclusie gevorderd de Bank en [verweerder 2] in vrijwaring te mogen oproepen.

De rechtbank heeft onder rolnummer 59445 (hierna: de vrijwaringszaak) de beide incidentele vorderingen bij vonnis van 27 juli 1999 toegewezen.

[Verweerder 3] en [verweerder 2] zijn bij exploot van 24 september 1999 in vrijwaring opgeroepen. Daarbij heeft de Bank gevorderd gelijktijdig met het in de hoofdzaak uit te spreken vonnis [verweerder 3] en [verweerder 2] te veroordelen om aan de Bank te betalen al hetgeen waartoe zij als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van de Stichting mocht worden veroordeeld, subsidiair te verklaren voor recht dat [verweerder 3] en [verweerder 2] hoofdelijk zijn gehouden tot vergoeding van de door de Bank geleden schade, met hun hoofdelijke veroordeling tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met kosten.

[Verweerder 3] en [verweerder 2] hebben in de vrijwaringzaak de vordering bestreden.

De Bank heeft in de hoofdzaak voor antwoord primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, subsidiair de vordering bestreden; [verweerder 3] en [verweerder 2] hebben in de hoofdzaak ieder afzonderlijk de vordering bestreden.

Na pleidooi heeft de Stichting in de hoofdzaak de grondslag van haar eis gewijzigd en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat de Bank, [verweerder 3] en [verweerder 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten, alsmede onrechtmatig jegens de Stichting hebben gehandeld op de gronden als in het lichaam van de dagvaarding gesteld, alsmede op gronden van het door de Stichting gestelde in de conclusie van repliek en het pleidooi van 15 november 2001, alsmede hen hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De Bank, [verweerder 3] en [verweerder 2] hebben zich tegen deze eiswijziging verzet.

De rechtbank heeft bij vonnissen van 5 februari 2002, hersteld bij vonnis van 19 maart 2002 wat betreft de proceskostenveroordeling, in de hoofdzaak het verzet tegen de wijziging van eis ongegrond verklaard en zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak de vorderingen afgewezen.

Tegen het vonnis van 5 februari heeft de Stichting in de hoofdzaak (rolnummer 654/02) en de Bank in de vrijwaringszaak (rolnummer 662/02) ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De Bank heeft in de hoofdzaak voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. [Verweerder 2] is in hoger beroep zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak niet verschenen.

De Stichting heeft in de hoofdzaak haar eis voorwaardelijk gewijzigd. De Bank heeft zich tegen deze voorwaardelijke eiswijziging verzet.

Het hof heeft bij rolbeschikking van 20 februari 2003 het verzet daartegen ongegrond verklaard.

Bij arrest van 19 februari 2004 heeft het hof:

in de hoofdzaak:

in het principaal hoger beroep:

- het vonnis waarvan beroep vernietigd, voor zover daarbij de door de Stichting gevorderde verklaring voor recht is afgewezen en zij in de gedingkosten van [verweerder 3], [verweerder 2] en de Bank is veroordeeld, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- voor recht verklaard dat [verweerder 2] onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld door zijn gedragingen als in rov. 4.17 van dit arrest gemeld;

- voor recht verklaard dat [verweerder 3] onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld door zijn gedragingen als in rov. 4.25 van dit arrest gemeld;

- voor recht verklaard dat de Bank onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld door haar gedragingen als in rov. 4.29 en 4.30 gemeld;

- de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en

- het beroepen vonnis voor het overige bekrachtigd;

in het incidenteel hoger beroep:

- het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en

- de Bank veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de Stichting;

in de vrijwaringszaak:

- het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en

- de Bank veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [verweerder 3].

Tegen het arrest van het hof heeft zowel de Bank (onder rolnummer C04/173) als de Stichting (onder rolnummer C04/215) beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Zowel de Stichting als de Bank hebben respectievelijk in de zaken met rolnummers C04/173 en C04/215 telkens geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Tegen de niet verschenen [verweerder 3] en [verweerder 2] is verstek verleend.

De zaak is voor de Bank en de Stichting toegelicht door hun advocaten en voor de Bank mede door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt in de zaak met rolnummer C04/173 tot vernietiging van het arrest van het hof, doch uitsluitend voor zover het hof in het incidenteel appel de Bank in de kosten van het hoger beroep heeft veroordeeld, en in de zaak met rolnummer C04/215 tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de Bank heeft bij brief van 30 september 2005 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 24 juni 1999 is een juridische fusie van kracht geworden waarbij de Generale Bank Nederland N.V. de verdwijnende vennootschap was en VSB Bank N.V. de verkrijgende vennootschap. In het kader van die fusie is de naam gewijzigd in Fortis Bank (Nederland) N.V.

(ii) [verweerder 2] was tot ongeveer 1993 als beleggingsadviseur werkzaam bij beleggingsbank Stroeve en nadien tot begin 1996 bij het effectenkantoor International Assets Advisory Corporation.

(iii)Op 19 februari 1996 heeft [verweerder 2] een B.V. in oprichting met de naam Safe Haven B.V. i.o. (hierna Safe Haven) doen inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel met als bedrijfsomschrijving: 'geven van adviezen voor beleggingen'.

(iv) De Bank heeft in maart 1996 op verzoek van [verweerder 2] een betaalrekening (met het rekeningnummer: [001]; verder te noemen 'de rekening') op naam van Safe Haven geopend bij het toenmalige kantoor van de Bank te Volendam. De Bank heeft daarbij de standaardprocedure voor het openen van een bankrekening gevolgd: controle van het register van de Kamer van Koophandel, registratie van het legitimatiebewijs van [verweerder 2] in het Verificatie Informatie Systeem en een toets door het Bureau Krediet Registratie. Ten behoeve van de verificatie van zijn handtekening is een kopie van het rijbewijs van [verweerder 2] gemaakt.

(v) [Verweerder 2] heeft in zijn hoedanigheid van directeur van Safe Haven met een aantal beleggers een adviseringsovereenkomst afgesloten. In totaal hebben 42 personen - onder wie [verweerder 3] - geld overgemaakt op de rekening. Deze personen - met uitzondering van [verweerder 3] - worden verder aangeduid als 'de beleggers'. De ontvangen gelden werden vervolgens doorgestort naar banken en financiële instellingen zoals Theodoor Gillisen, Sucden, Rabobank Bloemendaal, International Assets en Stroeve. Een gedeelte van de door de beleggers op de rekening gestorte gelden is via Sucden belegd in futures en is vervolgens verloren geraakt. Uiteindelijk is een door de beleggers gestort bedrag van ƒ 16.172.845,-- voor hen verloren gegaan.

(vi) In augustus 1998 heeft de Bank de rekening gesloten.

(vii) De beleggers hebben de Stichting opgericht. De statutaire doelstelling (art. 2 van de statuten) luidt:

"De stichting heeft ten doel: het zonder winstoogmerk behartigen van de (gelijksoortige) belangen, zowel in als buiten rechte, van hen, die aan [verweerder 2] handelend onder naam Safe Haven B.V. in oprichting en/of aan deze persoon en/of deze besloten vennootschap in oprichting gelieerde (rechts)personen gelden ter belegging hebben gegeven door storting c.q. overmaking op rekening [001] bij de Generale Bank N.V., kantoor Volendam, welke rekening ten name was gesteld van Safe Haven B.V. in oprichting, [a-straat 1] [plaats], en hierdoor schade hebben geleden, dan wel daardoor anderszins in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast."

3.8 De Stichting is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. De Bank heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. De Stichting heeft bovendien voorwaardelijk haar eis gewijzigd, in die zin dat zij, voor zover het hof grief I van de Bank in het incidenteel hoger beroep gegrond zou achten dan wel zou oordelen dat de gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen, heeft gevorderd:

"(...) te verklaren voor recht dat gedaagden tekort zijn geschoten, alsmede onrechtmatig jegens eiseres althans jegens die personen die aan [verweerder 2] handelend onder de naam Safe Haven B.V. in oprichting en/of aan deze persoon en/of deze besloten vennootschap in oprichting gelieerde (rechts)personen gelden ter belegging hebben gegeven door storting c.q. overmaking op rekening [001]. bij de Generale Bank N.V., kantoor Volendam welke rekening ten name was gesteld van Safe Haven B.V. in oprichting, [a-straat 1] [plaats], en hierdoor schade hebben geleden, dan wel daardoor anderszins in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast, hebben gehandeld op gronden zoals in het lichaam van de dagvaarding gesteld, alsmede op gronden van het door eiseres gestelde in de conclusie van repliek en het pleidooi van 15 november 2001, alsmede gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure."

3.10 Bij het bestreden arrest heeft het hof in het principaal hoger beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de door de Stichting gevorderde verklaring voor recht is afgewezen en zij in de proceskosten is veroordeeld. Voorts heeft het hof - kort gezegd - voor recht verklaard dat [verweerder 2] en [verweerder 3] en de Bank onrechtmatig jegens de beleggers hebben gehandeld en het vonnis voor het overige bekrachtigd met compensatie van de proceskosten in beide instanties.

In het incidenteel hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de Bank in de proceskosten veroordeeld.

3.11.2 Met betrekking tot het door de Bank gevoerde ontvankelijkheidsverweer overweegt het hof in rov. 4.6.2:

"Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de Bank betoogd dat de Stichting in haar oorspronkelijke vordering niet kan worden ontvangen, nu zij nog niet was opgericht op het moment dat de door haar verweten gedragingen door de Bank werden verricht. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de oorspronkelijke eis tegen de Bank evenwel kennelijk aldus uitgelegd - in rechtsoverweging 6.3 - dat de Stichting een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers. Nu de Bank tegen deze uitleg, die het hof juist voorkomt, bij voorwaardelijk incidenteel appel geen grief heeft gericht, en ook [verweerder 3] daarover niet heeft geklaagd, kan in hoger beroep ten aanzien van alle partijen (derhalve ook [verweerder 2]) worden uitgegaan van de oorspronkelijke eis, zoals die bij de rechtbank ter beoordeling voorlag en door haar is opgevat. Bij haar eiswijziging in hoger beroep, die niet verder strekt dan dat de formulering van de eis in overeenstemming met de uitleg van de rechtbank wordt gebracht, heeft de Stichting derhalve geen belang."

3.11.3 Met betrekking tot de vordering van de Stichting jegens [verweerder 2] komt het hof tot de slotsom dat genoegzaam is aangetoond dat [verweerder 2] zonder vergunning aan vermogensbeheer in de zin van de Wte heeft gedaan, dat hij onder valse voorwendselen gelden van beleggers toevertrouwd heeft gekregen en dat hij grote bedragen voor persoonlijk gewin aan de rekening heeft onttrokken (rov. 4.8-4.17).

Met betrekking tot de vordering van de Stichting jegens [verweerder 3] komt het hof tot de conclusie dat [verweerder 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers voor wier belangen de Stichting opkomt door (een aantal van) hen ertoe te bewegen gelden op de rekening te storten, substantiële bedragen aan de rekening te onttrekken en de harde schijf met administratieve gegevens inzake Safe Haven weg te gooien (rov. 4.18-4.25).

3.11.4 Het hof acht de grieven die zich richten tegen de verwerping van het betoog van de Stichting dat de Bank jegens de beleggers toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld terecht voorgedragen, voor zover zij erover klagen dat de rechtbank heeft miskend dat de Bank van medio 1996 tot augustus 1998 wist, althans behoorde te weten, dat [verweerder 2] en [verweerder 3] onder de vlag van Safe Haven beleggingsactiviteiten ontplooiden zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken en dat de Bank die situatie ongemoeid heeft gelaten; ten aanzien van die activiteiten staat vast dat in de genoemde periode miljoenen guldens door beleggers op de rekening zijn gestort, waarna deze in opdracht van [verweerder 3] of [verweerder 2] door de Bank naar andere bankrekeningen werden overgemaakt teneinde - veelal in futures en opties - te worden belegd (rov. 4.26-4.27). In rov. 4.28.1-4.28.7 bespreekt het hof een aantal getuigenverklaringen waaruit de bedoelde wetenschap van de Bank kan worden afgeleid. Vervolgens overweegt het hof:

"4.29 Uit vorenstaande verklaringen kan worden opgemaakt dat de Bank na het openen van de Rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte. Naar het oordeel van het hof had de Bank in de gegeven omstandigheden aanleiding behoren te vinden om zelfstandig onder-zoek te doen naar de vraag of daarbij al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld. Met name de omvang van de op de Rekening gestorte bedragen en de mate waarin aan leidinggevende personen binnen de Bank ([betrokkene 1]) bekend was of moet zijn geweest wat met die stortingen werd beoogd, brachten mee dat de Bank zich niet afzijdig kon houden ten aanzien van de vraag of de beleggingsactiviteiten vergunningplichtig waren, met name nu zij die activiteiten door middel van de Rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde. Er is evenwel onvoldoende grond voor het oordeel dat de Bank reeds bij het openen van de Rekening aanleiding had om te veronderstellen dat deze zou worden gebruikt voor met de Wte strijdige activiteiten.

3.12 In het incidenteel hoger beroep houdt de bestreden uitspraak, voor zover thans van belang, het volgende in:

"4.33 Grief I, waarin wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan het beroep van de Bank op niet-ontvankelijkheid van de Stichting, omdat zij niet of onvoldoende heeft gesteld dat jegens haar onrechtmatig is gehandeld, stuit af op hetgeen hiervoor in 4.6.2 is overwogen. De grief faalt dan ook.

6.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.

Het hof heeft terecht geoordeeld (rov. 4.30) dat de maatschappelijke functie van de Bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 9 januari 1998, nr. 16 399, NJ 1999, 285).

Tot die omstandigheden behoort, naar het hof evenzeer terecht heeft geoordeeld, dat de bepalingen van de Wte, blijkens de wetsgeschiedenis, mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers (rov. 4.22 en 4.30).

Het hof heeft - in cassatie niet of tevergeefs bestreden - vastgesteld dat de Bank op een gegeven moment na opening van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven, die zij door middel van de rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde, en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte (rov. 4.29). De Bank had zich als professionele dienstverlener voorts moeten realiseren dat van de beleggers in ieder geval een aantal op het terrein van beleggen niet deskundig was (rov. 4.30).

6.3.4 Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. Het onzorgvuldig handelen van de Bank jegens de beleggers is daarin gelegen, dat zij vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld niets heeft gedaan om zich daaromtrent zekerheid te verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. Daardoor heeft de Bank tot het moment waarop de rekening werd gesloten niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat de beleggers in die periode werden blootgesteld aan het gevaar dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichte waarvoor een vergunning, hoewel vereist krachtens de Wte, ontbrak, welk gevaar zich - blijkens rov. 4.17 en 4.22 - ook heeft verwezenlijkt.

In de gedachtegang van het hof behoefde het zich niet erover uit te laten welke concrete maatregelen de Bank op welk tijdstip had moeten nemen, indien haar uit onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven een vergunning krachtens de Wte behoefde, maar niet had. Die gedachtegang is, anders dan het onderdeel betoogt, niet onbegrijpelijk of ontoelaatbaar onduidelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Bank nu eenmaal geen onderzoek heeft gedaan, hoewel zij daartoe in de gegeven omstandigheden krachtens haar bijzondere zorgplicht was gehouden, en daardoor het bedoelde gevaar heeft laten voortbestaan en dat de Bank niet heeft aangevoerd dat zij redelijkerwijs geen reële mogelijkheid had om, ook als zij zich door onderzoek ervan zou hebben vergewist dat het gevaar zich had gerealiseerd, aan dat gevaar adequaat een einde te maken.

6.4.1 Onderdeel 2 van het middel van de Stichting richt zich tegen het oordeel van het hof dat de Stichting niet kan klagen dat de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht heeft geschonden, omdat het bestaan van een dergelijke verplichting afhangt van de - per belegger mogelijk verschillende - omstandigheden van het geval, mede in het licht van de op de Bank rustende geheimhoudingsplicht (rov. 4.31).

Onderdeel 2.a bestrijdt dit oordeel met de rechtsklacht dat de onderhavige, op de voet van art. 3:305a BW ingestelde, vordering wel degelijk (geabstraheerd van de individuele omstandigheden van elke belegger) kan worden beoordeeld en dat in dit kader kan worden geoordeeld of voor de Bank jegens de beleggers een waarschuwingsplicht bestond en of die plicht is geschonden.

Onderdeel 2.b klaagt dat het hof bij het gewraakte oordeel uit het oog heeft verloren dat de Stichting ook als procesgemachtigde van de bij de Stichting aangesloten beleggers optreedt.

6.4.2 Voor zover onderdeel 2.a mocht berusten op de opvatting dat het hof heeft miskend dat de beleggers een gelijksoortig belang kunnen hebben bij de in het kader van art. 3:305a BW gevorderde verklaring voor recht, voor zover deze erop is gegrond dat op de Bank een waarschuwingsplicht rust, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag; het bestreden arrest bevat niets dat erop wijst dat het hof aan de (meer abstracte) aard van de onderhavige vordering heeft ontleend dat een waarschuwingsplicht hier niet kan worden aangenomen.

Voor het overige voert het onderdeel aan dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de Bank jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld "door ondanks de omstandigheid dat zij wist, althans behoorde te weten, dat Safe Haven en/of [verweerder 2] en/of [verweerder 3] zonder de voorgeschreven vergunningen opereerden(n), de beleggers hier niet voor te waarschuwen".

Het hof heeft niet geoordeeld dat de Bank wist of moest weten dat de vereiste vergunning ontbrak, maar de Bank als onrechtmatig handelen verweten dat zij, toen zij zich heeft gerealiseerd dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichtte die mogelijk in strijd waren met de Wte, geen onderzoek heeft ingesteld naar de vergunningplichtigheid van die activiteiten. Het hof behoefde zich dan ook niet de vraag te stellen of de Bank - in de aan de vordering ten grondslag gelegde en door het onderdeel veronderstelde situatie, waarvan het hof nu juist niet is uitgegaan - de beleggers had dienen te waarschuwen dat de vereiste vergunning ontbrak. Het hof heeft zich daarentegen kennelijk de vraag gesteld of de bijzondere zorgplicht van de Bank in het onderhavige geval zover gaat dat de Bank de beleggers (reeds) diende te waarschuwen dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verrichtte die mogelijk in strijd waren met de Wte en die vraag ontkennend beantwoord. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet voor zover daarbij in het kader van de onderhavige op art. 3:305a BW gebaseerde vordering is betrokken dat voor zodanige waarschuwingsplicht de mogelijk per belegger verschillende omstandigheden van het geval en de contractuele verhouding van de Bank tot Safe Haven van belang zijn. Verweven als dat oordeel is met waarderingen van feitelijke aard, kan het in cassatie verder niet op juistheid worden getoetst.

Ook voor het overige kan onderdeel 2.a niet tot cassatie leiden.

6.5.2 Het hof heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld door, toen zij zich heeft gerealiseerd dat de beleggingsactiviteiten van Safe Haven mogelijk in strijd waren met de Wte, na te laten naar die activiteiten zelfstandig onderzoek te doen en stil te blijven zitten, waardoor zij de, mede door de Wte beschermde, belangen van de beleggers heeft veronachtzaamd. Naar uit het vorenoverwogene voortvloeit, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

In dat oordeel en de daartoe gebezigde motivering ligt besloten dat het hof de aangevoerde omstandigheden, zowel op zichzelf beschouwd, als in onderlinge samenhang, niet toereikend heeft geacht om te kunnen afdoen aan de wetenschap van de Bank omtrent de mogelijke strijd van de beleggingsactiviteiten met de Wte en omtrent de belangen van en risico's voor de beleggers en aan haar plicht zich niet afzijdig te houden ten aanzien van de vraag of die activiteiten vergunningplichtig waren. Aldus heeft het hof de desbetreffende stellingen verworpen of niet van belang geacht. De gebezigde motivering kan het oordeel van het hof dragen. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

Het onderdeel faalt.

7.3 De onderdelen 2.2-2.7.1 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Bij zijn oordeel dat de belangen van de beleggers in voldoende mate gelijksoortig zijn als bedoeld in art. 3:305a BW heeft het hof, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, in aanmerking genomen hetgeen in rov. 4.29-4.31 is overwogen omtrent de belangen van de beleggers die door het onrechtmatig optreden van de Bank zijn geschaad, en daarbij mede het oog erop gehad dat alle beleggers wier belangen door de Stichting worden behartigd gelden op de rekening hebben gestort, dat Safe Have daarmee beleggingsactiviteiten heeft verricht die in strijd waren met de Wte, welke activiteiten de Bank door middel van de rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde, en dat in ieder geval een aantal beleggers op het terrein van beleggen niet deskundig was.

Het gewraakte oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Anders dan de Bank in cassatie heeft aangevoerd, behoefde het hof bij zijn beoordeling of met het oog op de op de voet van art. 3:305a BW gevorderde verklaring voor recht de gelijksoortigheid van de belangen van de beleggers toereikend was, niet te betrekken of en in welke mate de Bank tegenover individuele beleggers eventueel tot schadevergoeding in geld gehouden zou zijn. Anders dan de onderdelen betogen, behoefde het hof zich ook niet nader te begeven in een beoordeling van de stellingen van de Bank met betrekking tot individuele verschillen tussen de beleggers. Het hof heeft immers, niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de door de Bank gestelde (mogelijke) verschillen in hoedanigheid of deskundigheid van de beleggers en in het tijdstip waarop een belegger met Safe Haven in zee is gegaan en het gestelde verschil tussen beleggers die wel of niet cliënt van de Bank waren, niet kunnen afdoen aan het gelijksoortige belang van de beleggers bij de gevorderde verklaring voor recht.

De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden.

De Hoge Raad:

in de zaak onder rolnummer C04/173HR:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 februari 2004, doch uitsluitend wat betreft de kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep;

verwerpt het beroep voor het overige;

veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in de zaak onder rolnummer C04/215HR:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van [verweerder 2] en [verweerder 3] op nihil.