Hoge Raad, 28-03-2006, AU5471, 00585/05

28 maart 2006

Strafkamer

nr. 00585/05

SM

op de beroepen in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 oktober 2004, nummer 22/001188-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Haaglanden" te Zoetermeer.

2.1. De beroepen zijn ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof en de verdachte.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de verdachte mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.

Namens de verdachte heeft mr. A.A. Franken bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3.2.1. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"7. Verweer betreffende onrechtmatige bewijsgaring

Door de verdediging is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat het door de inzet van een "undercover" - als medegedetineerde van de voorlopig gehechte verdachte - opererende politiefunctionaris aangeduid als A 1052 of "Ko", verkregen bewijsmateriaal van het bewijs moet worden uitgesloten omdat dat is verkregen in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte, zoals verankerd in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering en artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De verdediging heeft in dat kader verwezen naar overwegingen van de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest in deze zaak d.d. 9 maart 2004 en van het EHRM in de zaak Allan v. The United Kingdom (5 november 2002, Appl.nr 48539/99, NJ 2004, 262). In het bijzonder is aangevoerd dat de uitlatingen van de verdachte tegenover A 1052, er kort weergegeven op neerkomend dat hij zijn vrouw had doodgeslagen, niet vrijwillig tot stand zijn gekomen maar het rechtstreeks gevolg zijn van misleiding en het hem voorgehouden zijn van een lokmiddel. De misleiding bestond - naast de verhulling van de hoedanigheid van opsporingsambtenaar - uit de door de undercover agent geëntameerde gesprekken over ontsnappen uit detentie en de rol van bekenden van die agent in daarop gerichte voornemens. Het lokmiddel was het geboden vooruitzicht mee te mogen gaan met een ontsnapping onder de voorwaarde dat verdachte aangaf het in hem te stellen vertrouwen waard te zijn door informatie over de tegen hem bestaande verdenking prijs te geven. De verdediging heeft er daarbij nog op gewezen dat de verdachte boven aangegeven uitlatingen niet tijdens reguliere politieverhoren heeft gedaan, zich in zijn laatste verhoren op zijn zwijgrecht heeft beroepen en onder grote druk stond nu hij van een levensdelict werd verdacht, voorlopig gehecht was, intensief verhoord was en dientengevolge ontvankelijk was voor de door het begeleidingsteam van A 1052 uitgestippelde strategie (en hetgeen door dezen daartoe werd ondernomen) die ertoe moest leiden dat de onder (grote) druk verkerende verdachte A 1052 in vertrouwen zou nemen. Een en ander zoals nader in de pleitaantekeningen van de verdediging aangegeven.

3.2.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"hij op 10 november 2000 in Nederland, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers:

- heeft hij, verdachte, toen en daar opzettelijk die [slachtoffer] krachtig op en/of tegen haar gezicht, in elk geval haar hoofd, geslagen en/of gestompt tengevolge van welk krachtig, door hem, verdachte, uitgeoefend lichamelijk geweld die [slachtoffer] is overleden."

3.2.3. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde voorover inhoudende dat hij [slachtoffer] met voorbedachten rade - in de tenlastelegging mede tot uitdrukking gebracht in de woorden "na kalm beraad en/of rustig overleg" - van het leven heeft beroofd. Het Hof heeft deze vrijspraak als volgt gemotiveerd:

"Hetgeen ter zake meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken."

1. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 20 september 2004, voorzover inhoudende:

"In 1989 ben ik getrouwd met [slachtoffer]. Begin november 2000 was de echtscheiding in een vergevorderd stadium. We hadden een toen tweejarig zoontje, [betrokkene 1]. Op vrijdag 10 november 2000 ben ik degene geweest die [slachtoffer] voor het laatst heeft gezien. Ik stond de ochtend van 10 november 2000 op de markt in [plaats A]. Rond 13.00 uur ben ik terug gekomen van de markt.

Ik heb [slachtoffer] die vrijdagmiddag thuis in [woonplaats] opgehaald. We zijn naar de ABN AMRO bank in [woonplaats] geweest. [Slachtoffer] is de bank ingegaan. Ze was boos toen ze terugkwam omdat er veel minder geld in de kluis zat dan zij had verwacht. Vanaf de bank zijn we in de bus weggereden. Door mij was een Mercedes Vito met kenteken [00-AA-BB] gehuurd. De spanning in de bus nam toe.

Ik was geïrriteerd en we werden boos op elkaar.

Ik was erg boos en heb [slachtoffer] een klap gegeven. Zij zat naast mij. Ik heb haar als laatste gezien.

Ik zat met undercoveragent "Ko" in een cel. Ik heb tegen "Ko" iets gezegd in de trant van dat ik [slachtoffer] dood had geslagen. "Ko" vroeg: "Dood?" Ik heb hierop vervolgens bevestigend geantwoord."

2. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 24 en 25 oktober 2001, voorzover inhoudende:

"Op 10 november 2000 had ik met mijn echtgenote [slachtoffer] afgesproken die dag 's middags naar mijn accountant te gaan. Ik reed die dag in een witte Vito-bus die ik gehuurd had bij [A]. Na het opruimen van de markt ben ik naar huis gegaan omdat ik die afspraak had met [slachtoffer] om naar de boekhouder te gaan. Ik moet ongeveer om 13.00 à 14.00 uur thuis zijn gekomen. Ik heb [slachtoffer] afgehaald met de Vito-bus. We kregen ruzie en deze liep hoog op. De ruzie ging door en de druppel die de emmer deed overlopen was dat ze tegen mij zei: "Als jij niet aan je financiële verplichtingen voldoet, dan zie je je zoon niet meer". Ik heb haar toen een klap gegeven. Ik heb haar daarmee op haar neus geraakt. [Slachtoffer] bloedde als gevolg van die klap. Na het voorval ben ik gedraaid en teruggegaan naar huis. Vrijdagmiddag heb ik wat schoongemaakt aan de auto. Later heb ik de Vito-bus netjes schoongemaakt. Er was bloed in de auto terechtgekomen.

De jas die ik op 10 november 2000 droeg heb ik vermoedelijk in de Klikobak gegooid. Nadat ik haar die klap had gegeven bloedde [slachtoffer]. Dit bloed kwam op mijn hand terecht en ook op mijn kleding, mijn mouw. En verder nog in de bus."

3. een proces-verbaal van 21 juni 2001, opgemaakt door de opsporingsambtenaar E. van Beek en een andere opsporingsambtenaar, voorzover inhoudende als de op 21 juni 2001 afgelegde verklaring van de verdachte:

"Ik heb mijn vrouw mishandeld. Ik heb haar een klap gegeven die met geen pen te beschrijven is."

4. een proces-verbaal van 15 februari 2001, opgemaakt door de opsporingsambtenaar A.J.J. Feer en andere opsporingsambtenaren, voorzover inhoudende als relaas van de verbalisanten en als de op 15 februari 2001 afgelegde verklaring van de verdachte:

"[Verdachte] (het hof leest: "de verdachte") zegt te zijn gestopt bij het benzinestation. Daar heeft hij nog wat bloed van de auto weggehaald. [Verdachte] weet zeker dat er bloed aan zijn jas zat en wijst dat aan (hij wijst hierbij allebei zijn armen over de gehele lengte aan). Ook aan zijn handen zat bloed. [Verdachte] vertelt dat die jas helemaal onder het bloed zat.

[Verdachte] wordt gevraagd of hij verschrikkelijk boos is geweest in de bus: het wit voor zijn ogen heeft gehad. [Verdachte] zegt inderdaad heel boos geweest te zijn. [Verdachte] wordt gevraagd of [slachtoffer] zo ver is gegaan die middag; zo erg dat [verdachte] helemaal over de rooie is gegaan. [Verdachte] zegt behoorlijk over de zeik te zijn geweest omdat hij iemand een klap heeft gegeven, hij was al geïrriteerd voor die tijd. De ruzie was een samenloop van omstandigheden. [Verdachte] heeft hier vervolgens met zijn rechterhand naar [slachtoffer] uitgehaald waardoor zijn jas en arm onder het bloed kwamen te zitten. [Verdachte] zegt dat het gezicht van [slachtoffer] onder het bloed zat."

5. een proces-verbaal van 21 november 2000, opgemaakt door de opsporingsambtenaar P.N. Somers en andere opsporingsambtenaren, voorzover inhoudende als relaas van de verbalisanten en als de op 21 november 2000 afgelegde verklaring van de verdachte:

"Ik ben met [slachtoffer] op 10 november 2000 op weg gegaan naar de boekhouder. Onderweg in de bus ontstond knallende bonje. Ik heb de auto aan de kant gezet wegens de ruzie. Ik heb daar [slachtoffer] een klap in haar gezicht gegeven. Ik zag dat er bloed zat op haar gezicht. Ik zag ook dat er bloed in de bus terecht was gekomen. ([Verdachte] (het hof leest: "de verdachte") liet het gebaar zien hoe hij [slachtoffer] een klap had gegeven. Terwijl [verdachte] achter het stuur zat en [slachtoffer] op de stoel van de bijrijder, haalde [verdachte] zijn rechterarm met een lange haal gestrekt uit naar rechts op het gezicht van [slachtoffer]). Ik heb haar een klap in haar gezicht gegeven met de rechterhand. Er zat bloed op het matje van de bus en er zat bloed bij haar in het gezicht. Ik heb de bus schoongemaakt waar zij had gezeten. Ik heb dit gedaan met reinigingsspul. Ik heb de bus vrijdagmiddag thuis schoongemaakt. Op zaterdagochtend heb ik de bus bij [B] van binnen en buiten schoongemaakt."

6. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris van 19 oktober 2001, voorzover inhoudende als verklaring van de ook wel als "Ko" aangeduide opsporingsambtenaar A 1052:

"V RC: Wanneer kwam [verdachte] (het hof leest: "de verdachte") met zijn verhaal?

A: Wij zaten samen aan tafel te eten toen [verdachte] met zijn verhaal begon. Hij vertelde dat ze veel ruzie hadden, dat hij haar geslagen had. Dood. [Verdachte] zei: Een klap. Hij zei: Ik ben zo sterk, zij woog nog maar 50 of 49 kilo. Hij heeft later, volgens mij vrijdag, verteld hoe hij dat gedaan had. Hij heeft met zijn hand een zwaaiende beweging naar rechts gemaakt.

Opmerking rechter-commissaris: ik beschrijf: de getuige zwaait met zijn gestrekte arm, horizontaal naar achter met een gebalde vuist waarvan de rug van de hand achterwaarts is gericht."

7. een proces-verbaal van 19 juni 2001, opgemaakt door de opsporingsambtenaar A 1052, voorzover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Dinsdag 5 juni 2001

[Verdachte] (het hof leest: "de verdachte"):

Tijdens één van de laatste ruzies met mijn vrouw begon zij over onze scheiding. Zij wilde ook alimentatie. Als ik dat niet zou betalen zou ik mijn kind niet meer zien. Toen is er iets in mij geknapt.

Woensdag 13 juni 2001

[Verdachte]:

Zondag was het precies 7 maanden geleden. Toen ging ik helemaal over de rooie. We hadden zoveel ruzie. Toen heb ik haar geslagen. Dood.

A-1052:

Je slaat toch zomaar iemand niet dood.

[Verdachte]:

Oh ja. Ik ben zo sterk in mijn armen.

A-1052:

Ik dacht dat je haar gestoken had.

[Verdachte]:

Nee, nee, nee. Dat is niks voor mij. Ik heb haar alleen geslagen. Ze woog maar 49 kilo.

Vrijdag 15 juni 2001

[Verdachte]:

Ik heb haar maar één klap gegeven.

A-1052:

Hoe dan? Je slaat haar toch niet in één keer dood?

[Verdachte]:

Met mijn rechterhand...één klap. (Ik zag dat [verdachte] een zwaaibeweging met zijn rechterarm naar rechts maakte) Ze bloedde uit haar neus en in haar gezicht.

A-1052:

Had ze haar nek gebroken of zoiets?

[Verdachte]:

Ja, ik denk wel dat het zoiets was. Ze woog nog maar 49 kilo."

8. een proces-verbaal van 21 november 2000, opgemaakt door de opsporingsambtenaar M.J.F. Gelderman en een andere opsporingsambtenaar, voorzover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Onderzoek bestelauto:

Op 19 november 2000 werd door ons een onderzoek verricht aan een bestelauto, merk Mercedes, type: Vito, kleur: wit, voorzien van het kenteken: [00-AA-BB].

Luminolonderzoek bestelauto:

Op 16 november 2000 werd door ons in de Mercedes Vito, voorzien van het kenteken: [00-AA-BB], een luminolonderzoek uitgevoerd. Aan de linker onderzijde van de achterklep van de auto zagen wij, na beneveling, dat een deel fel blauw luminiceerde. Hiervan werd een monster veiliggesteld als spoor TB-17.

Vervolgens werd de achterzijde van de passagiers-cabine beneveld met luminol, waarna wij zagen dat de rechter zijkant van de zitbank van de passagiersbank fel blauw luminiceerde. Er werd een monster veiliggesteld als spoor TB-21.

Na beneveling met luminol van het gehele interieur aan de voorzijde van de genoemde bestelauto, zagen wij dat de volgende delen fel blauw luminiceerden. De onderzijde van de armsteun aan de linkerzijde van de rechtervoorstoel, waarvan een monster werd veiliggesteld als spoor TB-19. De vloermat tussen de bestuurdersstoel en de passagiersstoel, waarvan een monster werd veiliggesteld als spoor TB-27. Het dashboardconsole, voor de passagiersstoel, waarvan een monster werd veiliggesteld als spoor TB-28.

Inbeslagname ten behoeve van DNA onderzoek

Op 21 november 2000 werden in de woning van de verdachte 7 haarborstels inbeslaggenomen als spoor TA-9.

Aanbieden sporen aan Nederlands Forensisch Instituut

Op 22 november 2000 zijn voor onderzoek overgebracht naar het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk de sporendragers: TA-9, TB17, TB-19, TB-21, TB27, TB-28, TD-1 en TD-2."

9. een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk van 31 januari 2001, voorzover inhoudende als relaas van de deskundige N.M. van der Geest:

"Onderzoeksmateriaal

Ontvangen van technische recherche Amsterdam-Amstelland. Datum ontvangst 22 november 2000.

Uit de woning

TR-nummeridentiteitszegelomschrijving

TA-9ACR637 zeven haarborstels

Uit de Mercedes bestelauto

TR-nummeridentiteitszegelomschrijving

TB-17ACR622 een bemonstering vanaf de achterklep

TB-19ACR624 een bemonstering vanaf een armleuning

TB-21ACR626 een bemonstering vanaf de passagiersbank

TB-27ACR632 een bemonstering vanaf een vloermat

TB-28ACR633 een bemonstering vanaf de dashboardconsole

TD-1RO1748 ACR635 een referentiemonster wangslijmvlies van [betrokkene 1] (zoon slachtoffer)

TD-2RO1789 ACR636 een referentiemonster wangslijmvlies van [betrokkene 2] (moeder slachtoffer)

Conclusie

De veiliggestelde sporen zijn onderworpen aan een DNA-onderzoek. Uit de analyse van de verkregen DNA-profielen kunnen de volgende conclusies getrokken worden:

- het haarwortelmateriaal, veiliggesteld vanaf een plastic borstel (ACR637), is afkomstig van een vrouw. Dit vrouwelijke individu kan een dochter van [betrokkene 2] zijn en kan de moeder van [betrokkene 1] zijn. Op grond van deze resultaten wordt dit DNA-profiel beschouwd als zijnde afkomstig van de vermiste [slachtoffer].

- De bemonsteringen vanuit de Mercedes bestelauto (ACR622, ACR624, ACR626, ACR632 en ACR633) kunnen afkomstig zijn van [slachtoffer]. De kans dat een willekeurig individu hetzelfde DNA-profiel bezit als dat van bijvoorbeeld monster (ACR624) bedraagt minder dan één op de miljard."

10. een proces-verbaal van 20 november 2000, opgemaakt door de opsporingsambtenaar A. Khan en een andere opsporingsambtenaar, voorzover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"De verdachte [...] had op 7 november 2000 een Mercedes, type Vito, kenteken [00-AA-BB] gehuurd bij garage [A] en [C], gevestigd te [woonplaats]. Volgens een uitdraai uit het computerbedrijfssysteem van de hierboven genoemde garage gaf de kilometerteller van de Mercedes Vito de stand op 69.392 aan. Op 13 november 2000 heeft de verdachte de Mercedes Vito weer ingeleverd. De uitdraai van bovenstaand bedrijf gaf aan dat de kilometerstand bij het inleveren op 69.553 stond.

Hierdoor blijkt dat er met de Mercedes Vito, na het huren tot het terugbrengen in totaal een afstand van 161 kilometer is afgelegd.

Op 17 november 2000 heb ik, verbalisant, de dagteller van de Mercedes Vito, kenteken [00-AA-BB] aan een onderzoek onderworpen. Ik zag dat de dagteller een stand van 161 kilometer aangaf."

De daaraan door het Hof toegevoegde overwegingen luiden als volgt:

"Het hof leidt uit het onder 10 gerelateerde af dat de verdachte op 10 november 2000 Nederland niet verlaten heeft."

alsmede:

"Het hof is van oordeel dat de bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien redengevend zijn voor het oordeel dat, zoals is bewezenverklaard, [slachtoffer] op 10 november 2000 door de verdachte om het leven is gebracht. Het hof heeft daarnaast mede in aanmerking genomen dat voornoemde [slachtoffer] vanaf 10 november 2000 wordt vermist en dat sedertdien van geen enkel levensteken meer is kunnen blijken."

3.2.5. Voorts houdt de bestreden uitspraak het volgende in:

"6a. Opzet

Naar het oordeel van het hof ligt in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen besloten dat de verdachte - minst genomen - willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij door zijn handelen het leven zou laten."

3.3. Het eerdere arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak van 9 maart 2004 (NJ 2004, 263), waarbij het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam is vernietigd en de zaak is verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"5.1. Hoewel, gelet op het vorenoverwogene, bespreking van dit middel achterwege zou kunnen blijven, ziet de Hoge Raad niettemin aanleiding in te gaan op een rechtsvraag die in het middel wordt opgeworpen. Die vraag betreft de toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar ingeval een verdachte voorlopig gehecht is, terwijl die opsporingsambtenaar zich onder een andere identiteit, dus zonder dat voor de verdachte kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, bevindt in de omgeving van de verdachte ter plaatse waar deze is ingesloten.

"In artikel 126j wordt voorgesteld te regelen dat de officier van justitie bevoegd is te bevelen dat een opsporingsambtenaar in het belang van het onderzoek stelselmatig informatie inwint over de verdachte, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat een opsporingsambtenaar onder een andere identiteit, dus undercover, stelselmatig informatie over een verdachte inwint, teneinde informatie of bewijsmateriaal te verzamelen. Een opsporingsambtenaar kan dit doen door stelselmatig in de omgeving van de verdachte te verkeren en aan activiteiten en gesprekken deel te nemen, waaraan ook de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte deelnemen.

(...)

Bij deze vorm van opsporing kan dus, evenals bij infiltratie, niet alleen de privacy van de betrokken burgers in het geding zijn, maar kan tevens sprake zijn van misleiding: de burger weet niet dat de persoon met wie hij van doen heeft, een vertegenwoordiger van de overheid is.

(...)

Deze bevoegdheid is alleen toegestaan ter opsporing van misdrijven.

De bevoegdheid tot het undercover stelselmatig inwinnen van informatie omtrent een verdachte onderscheidt zich van de politiële infiltrant doordat niet wordt deelgenomen of meegewerkt aan een groep van personen of een georganiseerd verband waarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. De opsporingsambtenaar zal dan ook niet deelnemen aan het plegen of beramen van misdrijven. Aan de bevoegdheid zijn daarom minder risico's verbonden dan aan de infiltratie. Daarom is zij aan minder strenge voorwaarden gebonden. Het onderscheid met de stelselmatige observatie is daarin gelegen dat de opsporingsambtenaar uitdrukkelijk tot opdracht heeft om op zodanige wijze aanwezig te zijn in de omgeving van de verdachte, dat de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte met hem contacten onderhouden zonder dat zij weten dat zij met een opsporingsambtenaar van doen hebben. De opsporingsambtenaar observeert dus niet alleen, maar interfereert actief in het leven van de verdachte. Hij gaat daarbij verder dan alleen waarnemen of luisteren. Gelet op de stelselmatigheid waarmee dit kan gebeuren, kan deze bevoegdheid een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte."

(Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 3, blz. 34-35)

"Een bijzonder aspect bij de bevoegdheid tot infiltratie is, evenals bij de hierna te bespreken bevoegdheid tot het stelselmatig undercover inwinnen van informatie, dat het zich kan voordoen, en deels zelfs onvermijdelijk zal zijn, dat de opsporingsambtenaar in gesprek komt met een verdachte. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat een dergelijk gesprek belangrijk verschilt van een verhoor. De verdachte wordt namelijk niet 'als verdachte' gehoord (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). Op hem wordt niet de druk gelegd, die kenmerkend is voor de verhoorsituatie. Die druk is, doordat de opsporingsambtenaar niet als zodanig herkenbaar is, afwezig. Het feit dat de opsporingsambtenaar undercover optreedt brengt met zich mee dat hij niet zijn bevoegdheden jegens burgers kan uitoefenen, die hem normaal gesproken toekomen. Hij mag dus ook geen verhoor afnemen. De cautie, die de verdachte erop attendeert dat hij niet aan de op hem uitgeoefende druk hoeft te geven, is hier dan ook niet aan de orde.

(...)

Het probleem in de situatie als geschetst is niet de vrijheid van de verdachte ten opzichte van de opsporingsambtenaar om niet te verklaren, maar de schending van het vertrouwen van de verdachte door de opsporingsambtenaar. De verdachte zal niet verwachten dat de informatie die hij prijs geeft, wordt gebruikt voor opsporingsdoeleinden. De opsporingsambtenaar misleidt de verdachte."

(Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 3, blz. 30)

3.4. Het Hof heeft zijn in het middel aangevallen beslissingen gemotiveerd aan de hand van de in het hiervoor weergegeven arrest van de Hoge Raad neergelegde maatstaven. Daarbij heeft het Hof in zijn beoordeling de omstandigheden van het geval betrokken waaraan volgens bedoeld arrest betekenis toekomt bij het beantwoorden van de vraag of de verklaring van de verdachte is verkregen in strijd met art. 29, eerste lid, Sv en art. 6, eerste lid, EVRM. Het oordeel van het Hof geeft dus in zoverre geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte feitelijk in een zodanige situatie is gebracht dat een verklaring van hem werd verkregen die in strijd met zijn verklaringsvrijheid is afgelegd. Dat met feitelijke waarderingen samenhangende oordeel heeft het Hof onder meer gegrond op zijn vaststellingen dat met de vraag of de verdachte te vertrouwen was weliswaar psychische druk op hem is uitgeoefend om enig antwoord op die vraag te krijgen, maar dat de verdachte vervolgens eigener beweging als antwoord op die vraag zijn aandeel in de dood van zijn vrouw naar voren heeft gebracht, en dat niet aannemelijk is geworden dat dát antwoord direct en gericht door A 1052 is uitgelokt en evenmin dat dit slechts een herhaling behelsde van wat A 1052 hem in de mond had gelegd.

Dit oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit 's Hofs vaststellingen volgt:

- omtrent de proceshouding van de verdachte met betrekking tot het strafbare feit waarvan hij werd verdacht: dat de verdachte, totdat hij zich op 20 april 2001 op zijn zwijgrecht beriep, vele verklaringen heeft afgelegd over zijn betrokkenheid bij de verdwijning van zijn echtgenote, welke verklaringen, na aanvankelijk anders te hebben geluid, erop neerkwamen dat hij zijn echtgenote op 10 november 2000 tijdens een ruzie in een busje een klap in het gezicht heeft gegeven waardoor zij bloedde en dat hij haar vervolgens uit dat busje heeft gewerkt;

- omtrent hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin A 1052 optrad heeft afgespeeld:

dat A 1052 is ingezet van 1 juni 2001 tot en met 15 juni 2001, terwijl de verdachte al eerder tegenover medegedetineerden over diverse aspecten van de zaak had gesproken, welke medegedetineerden daaromtrent ook hebben verklaard, en dat de verdachte tussen 20 april 2001 en 21 juni 2001 niet is verhoord; en

- omtrent de aard en intensiteit van de door A 1052 ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van A 1052 tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid:

dat er geen verband bestaat tussen de beperkte druk die op de verdachte is uitgeoefend om enig antwoord te geven op wat het Hof de vertrouwensvraag heeft genoemd en de inhoud van de door de verdachte op twee data afgelegde verklaringen, te weten dat hij zijn echtgenote heeft doodgeslagen.

Tot nadere motivering van zijn oordeel was het Hof, anders dan in het middel en de toelichting daarop wordt betoogd, niet gehouden.

4.2.1. Ter terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2004 is door de verdediging, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende verweer gevoerd:

"2. De inzet van "Ko"

Inleiding

(...)

2.4 Wij zullen hierna wel het verweer voeren dat de door de inzet van Ko verkregen resultaten van het bewijs moeten worden uitgesloten, omdat zij zijn verkregen in strijd met de verklaringsvrijheid van [verdachte] en (dus) in strijd met diens recht op een eerlijk proces. In dat verband zal eerst het juridisch kader worden geschetst waarbinnen volgens ons een discussie over dit onderwerp moet worden gevoerd. Daarna zullen we de feiten toetsen aan dat kader. Vervolgens besteden wij aandacht aan de betrouwbaarheid van het door de inzet van Ko verkregen materiaal en gaan wij in op de vraag welke betekenis dit materiaal heeft voor de ten laste gelegde subjectieve bestanddelen (voorbedachten rade, opzet).

(...)

De betrouwbaarheid van het verkregen materiaal

2.33 De resultaten van het werk van Ko moeten niet alleen van het bewijs worden uitgesloten, omdat zij onrechtmatig zijn verkregen. Ook een beoordeling van de betrouwbaarheid van het materiaal dat aldus is verkregen, noopt tot bewijsuitsluiting. Het EHRM heeft overigens in de zaak Allan nog eens het verband tussen rechtmatigheid en betrouwbaarheid onderstreept, door te overwegen dat het ten aanzien van de vraag of inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van de verdachte - welke vrijheid behoort tot de kern van het recht op een eerlijk proces - van belang is te onderzoeken (paragraaf 43):

"the quality of the evidence, including whether the circumstances in which it was obtained cast doubt on its' reliability or accuracy."

2.34 Er zijn drie, nauw met elkaar samenhangende argumenten die tot de slotsom leiden dat de inzet van Ko geen betrouwbaar materiaal heeft opgeleverd. Het eerste argument is hiervoor al genoemd. Ko heeft op 8 juni 2001 met zoveel woorden aan [verdachte] verteld wat er volgens hem echt is gebeurd en heeft daarbij zijn visie op de werkelijkheid nadrukkelijk gekoppeld aan de voor het ontsnappingsplan cruciale vertrouwensvraag. Als [verdachte] op 13 en 15 juni 2001 uitspreekt dat hij [slachtoffer] in de auto met een enkele klap heeft doodgeslagen, herhaalt hij in feite het scenario dat Ko hem enkele dagen eerder heeft voorgezegd. Alleen daardoor is, in de op dat moment begrijpelijke optiek van [verdachte], het vertrouwen van Ko te winnen dat moet leiden tot het door hem zo krachtig gewenste verblijf buiten de muren van een penitentiaire inrichting.

2.35 Het tweede argument heeft betrekking op de wijze waarop Ko verslag heeft gedaan van zijn werkzaamheden. Het verband tussen rechtmatigheid en betrouwbaarheid komt in dit tweede argument prominent tot uitdrukking. In verschillende opzichten is die verslaglegging namelijk van dien aard, dat zij ernstige twijfels doet rijzen over de betrouwbaarheid en de accuratesse daarvan.

2.36 Er zijn bijvoorbeeld geen bandopnamen beschikbaar die het mogelijk maken te controleren wie wat op welk moment precies heeft gezegd. Het belang daarvan kan niet worden onderschat, zo leert een vergelijking tussen Khan en Allan. In de strafzaak tegen Khan waren bandopnamen beschikbaar, waarop duidelijk te horen was dat hij zichzelf belastte. Hoewel de medegedetineerde in de strafzaak tegen Allan was uitgerust met opnameapparatuur, bleken de uitspraken waarin hij schuld zou hebben bekend nu net niet op band te zijn opgenomen. In de eerste zaak kwam het EHRM tot het oordeel dat art. 6 EVRM niet was geschonden, in de tweede zaak sprak het EHRM uit dat er geen eerlijk proces was geweest.

2.37 Bovendien is het proces-verbaal van bevindingen door Ko pas op 19 juni 2001 opgemaakt. Dat is in strijd met art. 152 Sv. De bepaling dwingt - met het oog op de voor de waarheidsvinding cruciale betrouwbaarheid en accuratesse - opsporingsambtenaren hun verrichtingen en bevindingen zo snel mogelijk aan het papier toe te vertrouwen. Waar Ko al op 1 juni 2001 is ingezet, zal zijn verslaglegging op 19 juni 2001 onvermijdelijk feilen vertonen. Het menselijk geheugen is immers lacuneus. Juist omdat het bij de beoordeling van de resultaten van Ko's werkzaamheden onder meer aankomt op een precies inzicht in het verloop van de communicatie tussen hem en [verdachte], dient onder meer deze schending van art. 152 Sv tot bewijsuitsluiting te leiden.

2.38 Het geheugen van Ko strekt voorts niet tot voorbeeld. Dat blijkt als de door hem tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaringen worden vergeleken met die van Van Delft, Toebes en Leiberitz.

Opvallend is bijvoorbeeld dat Ko in zijn verklaringen tegenover de rechter-commissaris welhaast tegen beter weten in zowel ontkent dat hij met [verdachte] heeft gesproken over een gezamenlijke ontsnapping met behulp van de Duitse vrienden als tegenspreekt dat hij de indruk heeft gewekt dat [verdachte] mee mocht gaan als hij zou vertellen wat er echt was gebeurd. Volgens Toebes was het ontsnappingsverhaal het gemeenschappelijk belang en volgens Van Delft lag het er duimendik bovenop dat [verdachte] in het kader daarvan als bewijs van vertrouwen moest vertellen wat er echt was gebeurd. Dat het er duimendik bovenop lag, blijkt ook uit de door Ko en door Van Delft opgemaakte processen-verbaal. Volgens Leideritz is daarover al voor de inzet van Ko gesproken en moest [verdachte] via het ontsnappingsverhaal uit de tent worden gelokt. Bij die stand van zaken ligt het dan ook bepaald niet voor de hand er van uit te gaan dat Ko wel en [verdachte] niet naar waarheid heeft verklaard, als zij onder meer van mening verschillen over de vraag wie als eerste het woord "dood" op 13 juni 2001 in de mond nam of als hun verklaringen bij de rechter-commissaris uiteenlopen ten aanzien van de voortdurende druk die door Ko op [verdachte] is uitgeoefend.

2.39 Er is nog een laatste facet van het tweede argument dat leidt tot de slotsom dat de resultaten van Ko's werkzaamheden niet betrouwbaar zijn. Dat heeft betrekking op de status van bedreigde getuige die Ko heeft verkregen. Die status belemmert de controle op de betrouwbaarheid, met name omdat Ko daardoor niet ter terechtzitting als getuige kan worden gehoord. Die belemmering perkt derhalve de verdedigingsrechten in. Dat is, naar vaste jurisprudentie van het EHRM, alleen geoorloofd indien die beperking genoegzaam is onderbouwd. En precies daar ligt in deze zaak het probleem. Rechter-Commissaris noch raadkamer van de rechtbank heeft overtuigend uiteengezet waarom niet had kunnen worden volstaan met toepassing van de regeling van art. 190 lid 2 Sv, die voorziet in beperkte anonimiteit. Met de rechten en de belangen van Ko had op die manier rekening kunnen worden gehouden, terwijl dan nog steeds de mogelijkheid had bestaan Ko ter terechtzitting - zo nodig met pruik, stemvervormer en wat dies meer zij - te horen. Er is met andere woorden een inbreuk gemaakt op verdedigingsrechten, die verder gaat dan nodig is. In dat verband is natuurlijk de uitspraak van het EHRM in de zaak Van Mechelen c.s. (NJ 1997, 635) relevant, waarin tot uitdrukking is gebracht dat de positie van opsporingsambtenaren een andere is dan die van getuigen die geen direct belang hebben bij de uitkomst van een strafproces. Opsporingsambtenaren hebben immers, aldus het EHRM, een band met het openbaar ministerie en bovendien volgt uit hun taakomschrijving dat zij soms als getuigen ter terechtzitting zullen moeten verschijnen."

4.2.2. De bestreden uitspraak houdt als bespreking van dat verweer het volgende in:

"Overigens heeft de verdediging nog betoogd dat de door de inzet van A 1052 verkregen verklaringen als niet betrouwbaar dienen te worden aangemerkt. Het hof stelt te dien aanzien voorop dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft erkend de betreffende uitlatingen tegenover A 1052 te hebben gedaan, terwijl de verdachte tevoren reeds tegenover de politie had verklaard - kort weergegeven - dat hij zijn echtgenote in zeer boze gemoedstoestand zodanig had geslagen dat zijn jas en haar gezicht onder het bloed zaten. De omstandigheid dat A 1052 ten gevolge van zijn feitelijke detentiesituatie eerst op 19 juni 2001 proces-verbaal kon opmaken doet naar het oordeel van het hof aan de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal en de verslaglegging van de aanloop tot de verkrijging van dat materiaal niet af. Het optreden van A 1052 en zijn contacten met zijn directe begeleider zijn voldoende vastgelegd, zoals hierboven nader aangeduid, terwijl overigens de direct betrokkenen bij de inzet van A 1052 door de verdediging zijn gehoord, zoals ook A 1052 zelf. Aan de mogelijkheid tot toetsing van het optreden van A 1052 doet in casu niet af dat A 1052 "slechts" als beschermde (de Hoge Raad verstaat: bedreigde) getuige door de verdediging - en de verdachte - gehoord is."

4.4.1. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 344a Sv luidt als volgt:

"1. Het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, kan door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op grond van schriftelijke bescheiden houdende verklaringen van personen wier identiteit niet blijkt.

2. Een proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris, houdende de verklaring van een persoon die als bedreigde getuige is aangemerkt, kan alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. hij is als zodanig door de rechter-commissaris verhoord op de wijze voorzien in de artikelen 226c tot en met 226f, en

b. het ten laste gelegde feit, voor zover bewezen, betreft een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, en levert gezien zijn aard, het georganiseerd verband waarin het is begaan, of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven, een ernstige inbreuk op de rechtsorde op.

3. Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan, buiten het geval omschreven in het tweede lid, alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en

b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen."

- art. 360 (oud) Sv luidt, voorzover van belang, als volgt:

"1. Van het gebruik als bewijsmiddel van de verklaring (...)

- van de bedreigde getuige, (...) geeft het vonnis in het bijzonder reden.

(...)

3. Alles op straffe van nietigheid."

- art. 360 Sv luidt thans, voorzover van belang:

"1. Van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris, houdende de verklaring (...)

- van de bedreigde getuige, (...) geeft het vonnis in het bijzonder reden.

(...)

3. Alles op straffe van nietigheid."

4.4.2. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 11 november 1993, Stb. 603 (getuigenbescherming), houdt met betrekking tot de laatstvermelde bepaling onder meer in:

"Ik stel voor de reeds in artikel 360 bestaande motiveringsplicht van de rechter uit te breiden tot het geval waarin door de rechter bij de bewijsvoering gebruik wordt gemaakt van de verklaring van een bedreigde getuige. Het lijkt gewenst de door

de Hoge Raad geëiste extra motivering aangaande de betrouwbaarheid van de verklaring van een anoniem gebleven getuige, wanneer deze door of namens de verdachte wordt betwist, ook uit te strekken tot het geval waarin dat laatste niet is geschied, bij voorbeeld in een verstekzaak, of omdat de verdachte uit onwetendheid heeft gezwegen. De rechter zal dus in zijn uitspraak moeten doen blijken dat aan de in het voorgestelde art. 342, tweede lid, gestelde voorwaarden is voldaan."

(Kamerstukken II 1991-1992, 22 483, nr. 3, blz. 38)

5.3. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden in:

- dat tussen de verdachte en het slachtoffer in de door de verdachte bestuurde bestelbus "knallende" ruzie is ontstaan,

- dat de verdachte de bestelbus aan de kant van de weg heeft gezet,

- dat hij helemaal "over de rooie" is geraakt en het slachtoffer in die woede met zijn tot vuist gebalde hand een klap op haar neus heeft gegeven,

- dat die klap naar zijn eigen zeggen "met geen pen te beschrijven is",

- dat het slachtoffer daardoor in het gezicht bloedde,

- dat verdachtes jas en de mouwen helemaal onder het bloed zaten en bloed in de auto terecht kwam,

- dat hij wist dat hij zo sterk is in zijn armen dat hij iemand dood kan slaan,

- dat hij wist dat het slachtoffer slechts 49 kilogram woog,

- en dat hij niet uitsluit dat hij haar nek heeft gebroken.

Uit deze inhoud van de bewijsmiddelen heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen afleiden dat de verdachte door zijn handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer als gevolg daarvan zou komen te overlijden. Dat oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.