Hoge Raad, 19-09-2006, AV1141, 00895/05 E

19 september 2006

Strafkamer

nr. 00895/05 E

KD/MR

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Economische Kamer, van 15 november 2004, nummer 21/006155-03, in de strafzaak tegen:

[verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C. Waling, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zij aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"zij op tijdstippen in of omstreeks de periode 1 januari 2001 tot en met 5 juli 2001 in de gemeente Zutphen, terwijl aan [verdachte], door of namens de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat op 31 januari 2000, onder nummer ANKV 1029 en van kracht geworden op 26 maart 2000, een vergunning op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren was verleend, opzettelijk, zich telkens heeft gedragen in strijd met een of meer aan voornoemde vergunning in artikel 5.4 verbonden voorschriften, aangezien

- het effluent van de afvalwaterzuivering (ONO/zandfilter) van de stoffen zink en koper meermalen meer dan de gemiddelde concentratie per etmaal voor zink van 1,75 mg/l en voor koper van 0,25 mg/l bevatte en

- de totaalvracht aan zink en koper meermalen gemiddeld meer dan 480 gram per etmaal bedroeg en

- de spuistroom uit de bandgieterij aan zink en koper meermalen gemiddeld meer dan 540 gram per etmaal bedroeg en

- de totale afvalwaterstroom aan zink en koper meermalen gemiddeld meer dan 1300 gram per etmaal bedroeg."

3.3. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Vóór 1 januari 2001 stond in artikel 26 van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren het volgende vermeld:

"Een gedraging in strijd met een aan een vergunning verbonden voorschrift, is verboden."

Bij wet van 16 maart 2000, staatsblad nr. 135, zijn de artikelen 24 tot en met 26 van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren vernummerd tot 29 tot en met 30a. Deze wet is op 1 januari 2001 in werking getreden.

De wetgever heeft echter nagelaten om deze wetswijziging terstond door te voeren in artikel 1a van de Wet op de economische delicten.

Het hof heeft kennis genomen van het feit dat in de Nota van wijziging op het voorstel tot wijziging van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren van 30 augustus 2001 (nr. 27.615, staatsblad nr. 5) in artikel III staat dat in de Wet op de economische delicten in artikel 1a, ten eerste, de zinsnede "Wet verontreiniging oppervlaktewateren, de artikelen 1, eerste, derde en vierde lid, 1b, 2a, 2c, tweede lid, 5, eerste lid, en 26" vervangen dient te worden door "Wet verontreiniging oppervlaktewateren, de artikelen 1, eerste, derde en vierde lid, 1b, 2a, 2c, tweede lid, 5, eerste lid, en 30a".

Op 1 juli 2002 is de Wet betreffende de strafbaarstelling van artikel 30a in artikel 1a van de Wet op de economische delicten in werking getreden.

Het hof is van oordeel, gelet op de strekking van de bepalingen, het feit dat de tekst van artikel 26 (oud) en artikel 30a van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren volledig identiek zijn, dat in het onderhavige geval sprake is geweest van een kennelijke omissie aan de kant van de wetgever, en dat de wetgever hetgeen strafbaar was gesteld in artikel 26 van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren steeds strafbaar heeft willen laten blijven. Blijkens voornoemd kamerstuk lag het in de bedoeling van de wetgever om de omissie te herstellen. Naar het oordeel van het hof dient het ervoor te worden gehouden dat een overtreding van artikel 26 of 30a van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren steeds strafbaar is geweest.

Het bewezenverklaarde levert dus louter strafbare feiten op."

4.2.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte onder meer het volgende aangevoerd:

"Kernbezwaar [verdachte]

7. Het bezwaar van [verdachte] tegen het vonnis van de economische politierechter richt zich met name op het als enig bewijsmiddel hanteren van de eigen metingen en analyses van [verdachte] voor de bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten in de periode 1 januari 2000 tot en met 5 juli 2001 (de datum waarop de cautieverlening plaatsvond).

Dit is niet alleen in strijd met het "nemo tenetur"-beginsel, maar ook met de eigen uitdrukkelijke stellingname van de officier van justitie in de brief aan RWS d.d. 21 juni 2001 (bijlage 10 bij het proces-verbaal van 15 januari 2001).

"Ik wijs u erop dat enkel de constatering door het bestuur, onvoldoende bewijs oplevert. U zult dus zelf - al dan niet in samenwerking met de toezichthouder - de overtreding(en) moeten vaststellen."

Voor wat betreft de eventuele verbeurte van bestuursrechtelijke dwangsommen (ingevolge de last onder dwangsom van 16 mei 2002 c.q. het op 2 maart 2004 op verzoek van de Staat (RWS) betekende dwangbevel, waartegen [verdachte] verzet aantekende en waarover thans bij de civiele kamer van de rechtbank Arnhem geprocedeerd wordt tussen [verdachte] en de Staat) stelt de Staat (RWS) zich eveneens nadrukkelijk op het standpunt dat overtredingen van de last onder dwangsom of vergunningvoorschriften uitsluitend gebaseerd kunnen/zullen zijn op de door de Staat (RWS) zelf geconstateerde overtredingen, gebaseerd op de analyseresultaten van door de Staat (RWS) zelf genomen monsters (zie punt 3.15 conclusie van antwoord in oppositie van de Staat d.d. 2 juni 2004). Dit standpunt strookt ook met artikel 18.2, lid 1 Wm: "Het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning krachtens artikel 8.1 voor een inrichting te verlenen, dan wel ingevolge artikel 8.41, 2e lid, onder a., het orgaan is waaraan de melding is gericht, heeft tot taak:

a. zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van de op grond van de betrokken wetten voor degene die de inrichting drijft, geldende voorschriften;

b. gegevens over de inrichting, die met het oog op de uitoefening van de taak als bedoeld onder a. van belang zijn, te verzamelen en te registreren;

c. ... ..."

Zie ook Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 30 juni 1995, AB 1996, 61 met noot prof. Michiels. De annotator concludeert uit de overwegingen van de Afdeling dat een registratieverplichting voor de vergunninghouder niet zover mag gaan dat deze verplicht wordt om overtredingen zelf te constateren en aan het bevoegd gezag te melden. Rapportage mag wel, maar het bevoegd gezag moet vervolgens zèlf constateren. De gerapporteerde handelingen/feiten leveren geen overtredingen op, zie in dezelfde zin AB 1996, 61; AB 1995, 190; AB 2000 99.

Het is op zijn zachtst gezegd opmerkelijk, dat de strafrechter voor de vergunninghouder/verdachte verzamelde feiten en gegevens wel toelaat als bewijsmiddel, waar dat volgens de officier van justitie in deze zaak niet kan en waar dat bij bestuursrechtelijke handhaving volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet toelaatbaar is.

(...)

9. [Verdachte] dient te worden vrijgesproken, omdat het ten laste gelegde feit niet wettig en overtuigend kan worden bewezen.

[Verdachte] voert een (bewijs)verweer, bestaande uit de volgende onderdelen:

1. De meetresultaten van RWS mogen niet als wettig bewijsmiddel worden aangemerkt, omdat zij niet betrouwbaar en onvoldoende representatief zijn, terwijl bovendien controle achteraf niet mogelijk blijkt te zijn. De monsternemingen en monsteranalyses voldoen niet aan de in redelijkheid daaraan te stellen eisen (de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten).

2. Door [verdachte] zelf verkregen (belastende) meetresultaten en monsteranalyses, die zijn overgelegd aan RWS op grond van voorschrift 5.9 horende bij de WVO-vergunning, mogen niet gebruikt worden als bewijsmateriaal in de onderhavige strafprocedure (Hoge Raad 22 juni 1999, NJ 1999/648 en nemo tenetur-beginsel).

(...)

11. Toelichting: 1. Betrouwbaarheid, representativiteit en controle achteraf

Het milieustrafrecht is gericht op technisch bewijs. Technisch bewijs kan worden verkregen aan de hand van monsternemingen en -analyses. Voor de correcte wijze van bemonstering en analyse gelden richtlijnen. Niet alleen het volgen van een analysevoorschrift is uiteindelijk doorslaggevend voor de betrouwbaarheid van de resultaten van een milieumeting, maar daarnaast veelal zaken die zich nauwelijks laten beschrijven, zoals: de wijze van monsterneming, de uitkomst van de analyse, de kwaliteit van het personeel en de onderzoekslaboratoria.

(...)

13. Op 1 januari 2000 is de "Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten" in werking getreden. (...) De Aanwijzing heeft tot doel procedurele en zorgvuldigheidswaarborgen op te stellen die leiden tot een optimale bewijswaarde van monsters bij de opsporing en vervolging van milieudelicten. Daarbij moet: a) inzichtelijk zijn hóe de bemonstering en monsteranalyse heeft plaatsgevonden, en b) daarnaast ook achteraf het resultaat controleerbaar zijn (contra-analyse).

14. Voor het verkrijgen van voldoende betrouwbaar technisch bewijs, moet aan deze voorwaarden zijn voldaan. Basiseis is dat bemonstering op zo zorgvuldig mogelijke wijze plaatsvindt (artikel 3.1). Het proces-verbaal van de heer Moll voldoet hier niet aan, zodat de resultaten niet wettig zijn verkregen en bovenal onbetrouwbaar zijn. [Verdachte] bestrijdt ook de juistheid c.q. uitkomst van de analyses (de analyseresultaten). Dit wordt toegelicht:

• Uit het proces-verbaal moet in ieder geval blijken op welke wijze de monsterneming en monsteranalyse hebben plaatsgevonden. Hoe, waar en wanneer zijn welke monsters door wie getrokken? Daarnaast moet blijken dat de monsters zijn verzegeld, op correcte wijze zijn overgedragen, geconserveerd en gehomogeniseerd. Dit alles blijkt niet uit het proces-verbaal van de heer Moll!

• Het proces-verbaal van de heer Moll spreekt enkel en alleen over meetresultaten zonder dat op enige wijze kan worden vastgesteld hoe deze resultaten zijn verkregen.

• Een proces-verbaal van monsterneming alsmede het verslag van het laboratoriumonderzoek met de analyseresultaten ontbreken. Het proces-verbaal bevat enkel en alleen (als bijlage 6) kale onderzoeksresultaten. [Verdachte] kan deze resultaten niet verifiëren. Op basis hiervan kan geen strafrechterlijke beoordeling (veroordeling) plaatsvinden. Ook uit de bij de brief van de heer Moll aan het Parket d.d. 30 september 2003 gevoegde overzichten en uitdraaien blijkt niet dat de voorschriften van de Aanwijzing correct zijn nageleefd, processen-verbaal van monsterneming ontbreken en controle achteraf is onmogelijk.

(...)

19. Een vergelijk tussen de bedrijfsafvalwaterrapportage (BAWR) van [verdachte] en de analyseresultaten van RWS, laat zien dat op dagen dat zowel door [verdachte] als door RWS kennelijk monsters zijn getrokken, er grote en onverklaarbare verschillen in de (toets)waarden bestaan. De heer Kuijper heeft de heer Moll hierop gewezen, doch geen verklaring gekregen. Het proces verbaal biedt geen enkele verklaring of uitleg. Steekproefsgewijs kan dit verschil worden aangetoond aan de hand van de meting en analyse door [verdachte] en die van RWS.

(...)

Daarnaast staat de betrouwbaarheid van de uit deze documenten blijkende informatie niet buiten discussie. Voor deze betrouwbaarheid geldt nou juist de genoemde Aanwijzing met voorschriften en waarborgen met het oog op zorgvuldigheid, representativiteit en controle achteraf. De BAWR-gegevens zijn niet volgens deze Aanwijzing tot stand gekomen.

(...)"

4.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de raadsman van de verdachte aldaar, in aanvulling op de pleitnota voor zover hier van belang, heeft aangevoerd:

"De eigen monstercontrole in het bedrijf geschiedt zorgvuldig, maar niet zo zorgvuldig zoals dat in een officieel laboratorium gebeurt, met alle voorwaarden van dien. Voorts zou ik nog willen opmerken dat in de Aanwijzing staat vermeld dat een contramonster wordt aanbevolen. Het gaat hier immers om een toezichtsfase. Ik meen dat de advocaat-generaal wel erg soepel met de Aanwijzing omgaat. Bij ontbreken van een wettelijke regeling heeft het College van Procureurs-Generaal het nodig geacht een Aanwijzing te maken en het kan niet zo zijn dat deze Aanwijzing zo gemakkelijk aan de kant kan worden geschoven."

4.2.3. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak hieromtrent als volgt overwogen en beslist:

"Namens verdachte is - kort weergegeven - ter terechtzitting aangevoerd dat de meetresultaten van Rijkswaterstaat niet als wettig bewijsmiddel mogen worden aangemerkt, daar zij niet betrouwbaar en onvoldoende representatief zijn, terwijl bovendien controle achteraf niet mogelijk blijkt te zijn. Hierbij is nog aangevoerd dat de monsternemingen en monsteranalyse niet voldoen aan de in redelijkheid daaraan te stellen eisen, te weten de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten (...).

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Met de verdediging is het hof van oordeel dat de door Rijkswaterstaat gegenereerde analyseresultaten niet als bewijs kunnen dienen.

Het hof heeft op grond van het dossier onvoldoende inzicht kunnen verkrijgen in de wijze van monsterneming. Verbalisant Moll heeft gesteld dat hij bij het verkrijgen van de analyseresultaten toepassing heeft gegeven aan de Aanwijzing bemonstering, doch het dossier geeft hier geen blijk van. Verbalisant heeft telkenmale nagelaten om een verslag van de monsterneming en de analyse op te maken, zodat een controle door het hof niet mogelijk is.

Evenmin heeft verdachte naar het oordeel van het hof een mogelijkheid op contra-expertise gehad.

Het hof baseert zich hierbij onder meer op het proces-verbaal van 15 januari 2002 waarin niet is vermeld dat aan verdachte is aangeboden een contra-analyse te laten verrichten van een door Rijkswaterstaat genomen monster. Eerst in het proces-verbaal van 19 mei 2003 is vermeld dat bij de cautieverlening de analyse van contramonsters is aangeboden en dat verdachte dit aanbod heeft afgeslagen.

Verdachte betwist dit en er is grond om aan te nemen dat de verbalisant ziet op de mogelijkheid dat verdachte zelf een monster had kunnen nemen en laten analyseren. Dit is echter geen contra-expertise.

Het hof zal derhalve de meetresultaten van Rijkswaterstaat uitsluiten van het bewijs."

4.3. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat de BAWR, die door de verdachte zelf is aangeleverd, is tot stand gekomen krachtens de aan de verdachte verleende vergunning. De WVO en de daarop gebaseerde regelgeving bevatten geen regels met betrekking tot de te hanteren onderzoeksmethode in het kader van het toezicht op de naleving van de in art. 30a WVO gegeven voorschriften en de opsporing van overtredingen. De Aanwijzing, die dergelijke regels wel bevat, heeft wat betreft het nemen van monsters in het kader van het bestuurlijk toezicht slechts het karakter van een advies. De WVO staat er daarom niet aan in de weg dat bij een vervolging en veroordeling ter zake van overtreding van art. 30a WVO wordt uitgegaan van de resultaten van een in het kader van het bestuurlijk toezicht door het bedrijf zelf verzamelde gegevens, ook al zou daarbij niet zijn gehandeld overeenkomstig de in de Aanwijzing (voor de opsporing dwingend) gegeven regels. Het Hof heeft in het kader van de bewijsvoering daarom gebruik mogen maken van de BAWR-gegevens.

De daartegen gerichte eerste klacht van het middel gaat niet op.

6.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman onder meer aangevoerd hetgeen hiervoor onder 4.2.1 is weergegeven. Voorts heeft de raadsman blijkens die pleitnota het volgende aangevoerd:

"22. Toelichting: 2. Hoge Raad 22 juni 1999 (NJ 1999, 648) en nemo tenetur-beginsel

Op grond van de WVO-vergunning (artikel 5.9 en bijlage 4 behorende bij de vergunning) is [verdachte] verplicht zich te onderwerpen aan continue debietmeting en bemonstering, waarbij ook de analyseresultaten van haar eigen bedrijfsafvalwatervoorziening moet worden gerapporteerd aan RWS. Deze bemonstering en rapportages vinden plaats in het kader van de (bestuursrechtelijke) controle op en handhaving van de WVO-vergunning. Indien en voor zover aan de hand van deze BAWR-gegevens van [verdachte] zelf overtredingen/overschrijdingen worden geconstateerd, kunnen en mogen deze niet in het strafrechtelijk traject als bewijsmiddel fungeren en niet tot bewijs dienen.

23. Nemo tenetur-beginsel

Uitgangspunt is dat de verdachte de toepassing van dwangmiddelen moet gedogen, maar nooit gedwongen kan worden actief aan het onderzoek of zijn veroordeling mee te werken. Het nemo tenetur-beginsel is niet verankerd in artikel 29 Strafvordering, maar volgt rechtstreeks uit artikel 6 EVRM.

In het arrest Funke EHRM van 25 februari 1993 NJ 1993, 485 werd het nemo teneturbeginsel onder het bereik van artikel 6, lid 1 EVRM gebracht, te weten het "fair trial" beginsel."

6.3. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"Daarnaast heeft de verdediging nog aangevoerd dat de door verdachte zelf verkregen (belastende) meetresultaten en monsteranalyses, die zijn overgelegd aan Rijkswaterstaat op grond van voorschrift 5.9 behorende bij de op grond van de Wet Verontreiniging oppervlaktewateren verleende vergunning niet mogen worden gebruikt als bewijsmateriaal in de onderhavige strafprocedure. De verdediging beroept zich hierbij op het nemo tenetur-beginsel (...).

Het hof stelt voorop dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Wel brengt het aan artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering ten grondslag liggend beginsel mee dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring - het verschaffen van schriftelijke inlichtingen daaronder begrepen - omtrent zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd.

Voorts ligt in artikel 6 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een "criminal charge" in de zin van die bepaling, deze het recht heeft "to remain silent" en "not to incriminate oneself'.

Het betoog van de verdediging berust kennelijk op de opvatting dat het hiervoor overwogene ook geldt voor degene die, zonder dat ten aanzien van hem sprake is van een verdenking van enig strafbaar feit dan wel van een criminal charge, op grond van de voorschriften 5.9 behorende bij de op grond van de Wet Verontreiniging oppervlaktewateren verleende vergunning verplicht is om zich te onderwerpen aan debietmeting en bemonstering, waarbij de analyseresultaten van de eigen bedrijfsafvalvoorziening dient te worden gerapporteerd aan Rijkswaterstaat. Deze opvatting is naar het oordeel van het hof echter onjuist. Dat de op grond van de in de rapporten van verdachte vermelde gegevens mogelijk een verdenking ter zake van enig strafbaar feit kan rijzen doet daaraan niet af.

Het hof verwerpt derhalve dit verweer."

6.5.1. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Wel brengt het aan art. 29 Sv ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring - het verschaffen van schriftelijke inlichtingen daaronder begrepen - omtrent zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd.

Voorts ligt in art. 6 EVRM besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een "criminal charge" in de zin van die bepaling, deze het recht heeft

"to remain silent" en "not to incriminate oneself".

Het voorgaande geldt niet voor degene die, zonder dat ten aanzien van hem sprake is van verdenking van enig strafbaar feit dan wel van een criminal charge, op grond van een strafrechtelijk gesanctioneerd vergunningsvoorschrift verplicht is gegevens te verstrekken. Dat op grond van die gegevens mogelijk een verdenking ter zake van enig strafbaar feit kan rijzen, doet daaraan niet af (vgl. HR 22 juni 1999, NJ 1999, 648).

6.5.2. Blijkens zijn hiervoor onder 6.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat de BAWR-gegevens door de verdachte zijn verzameld en verstrekt toen jegens haar nog geen sprake was van een verdenking of van een "criminal charge" in de zin van art. 6 EVRM. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de verdachte de BAWR-gegevens zelf heeft verzameld en verstrekt, doet daaraan niet af. De desbetreffende vergunningsvoorschriften, die daartoe verplichten, zijn gesteld met het oog op het uit te oefenen toezicht op de naleving van de WVO en de krachtens die wet gegeven vergunningsvoorschriften.

De belangen die genoemde wet beoogt te beschermen, rechtvaardigen dat toezicht en de wijze waarop het wordt uitgeoefend, alsmede het gebruik van aldus verkregen gegevens bij de vaststelling van een inbreuk daarop.

Art. 6 EVRM verzet zich daartegen niet. Ook het gebruik van die BAWR-gegevens als bewijsmateriaal in de strafzaak van de verdachte is niet in strijd met het in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende recht van de verdachte om niet aan zijn eigen veroordeling te behoeven meewerken. Deze gegevens vallen immers buiten het bereik van het recht dat een verdachte kan ontlenen aan art. 29 Sv en art. 6 EVRM om te weigeren informatie en opheldering aan de overheid te verschaffen die in een strafzaak tot bewijs tegen hem kunnen dienen (Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 17 december 1996, no 43/1994/490/572, NJ 1997, 699, rov. 68 en 69).