Hoge Raad, 12-09-2006, AW6737, 02819/05

12 september 2006

Strafkamer

nr. 02819/05

IV/ABG

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 2004, nummer 22/005319-03, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, wonende te [woonplaats].

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing zal geven als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

3.2. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende voorop te worden gesteld.

(i) Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het tenlastegelegde door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient op te roepen dan wel dat de rechter zodanige oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voorzover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.

(ii) Het onder (i) overwogene zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal inhoudende een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder heeft verklaard. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen.

(iii) Indien in de onder (ii) omschreven gevallen een getuige, die ter terechtzitting is opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij aldaar niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring voor het bewijs te bezigen (vgl. HR 6 juni 2006, NJ 2006, 333).

3.3.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:

"hij in of omstreeks de periode van 1 mei 2001 tot en met 30 mei 2001 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, van tabletten MDMA, zijnde MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden een hoeveelheid aceton en zoutzuur en MDMA-olie, voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte en verdachtes mededaders wisten dat die bestemd waren tot het plegen van dat feit."

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij in of omstreeks de periode van 1 mei 2001 tot en met 31 mei 2001 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I."

3.3.2. Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Ik was huurder van de woning en de daaraan vastgelegen schuur gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. In de periode van april 2001 tot juni 2001 heb ik voornoemde schuur verhuurd aan een voor mij onbekende man. Ik heb daarvoor 2 x fl. 500,- huur ontvangen."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

"Ongeveer 5 weken geleden kwam ik in contact met een persoon die mij werk aanbood. Deze persoon vertelde mij dat als ik 10 tot 12 weken xtc zou fabriceren ik van hem fl. 100.000,- zou ontvangen. Circa drie weken geleden kwam ik wederom in contact met deze persoon en vertelde hem dat ik in zou gaan op zijn aanbod. De volgende dag ben ik met een kleine vrachtauto die ik heb geladen met circa 200 jerrycans naar Rotterdam-Oost gereden. Ik zag dat we stopten bij een woning met daaraan vast een aanbouw met een schuur. Ik zag dat we door een man werden opgewacht bij het hek van het terrein van de genoemde woning. De man stelde zich voor als [verdachte]. Ik zag later in de tuin van de woning een steen liggen met daarop de naam [verdachte] of iets dergelijks. Ik nam aan dat hij [verdachte] moest heten. Vervolgens heb ik de jerrycans uit de vrachtwagen gehaald en ze op de zolder van de woning gezet. Rond 18 mei 2001 ben ik opnieuw een vrachtwagen gaan huren. Ik heb de lege vrachtwagen afgegeven aan de onbekende persoon. De volgende dag ben ik opgehaald door de onbekende persoon met de gehuurde vrachtauto en zijn we naar de genoemde woning gereden. Hij vertelde mij dat er achterin de wagen een aantal vrieskisten zaten. Onderweg naar [verdachte] zijn woning belde de onbekende persoon in een telefooncel [verdachte] op. Ik zag bij aankomst bij de woning dat [verdachte] wederom het hek voor ons had geopend en ons het terrein opliet. Vervolgens heb ik de vrieskisten naar de zolder van genoemde woning gebracht. De maandag die volgde, ik vermoed 21 mei 2001, parkeerde ik samen met de onbekende persoon in de buurt van [verdachte] zijn woning ons voertuig. [Verdachte] werd gebeld en haalde ons op. Vervolgens reden we met [verdachte] zijn terrein op. Ik heb deze avond les gekregen van deze persoon in het maken van XTC. De onbekende persoon vertelde mij dat het maken van XTC uit drie processen bestond. Hij vertelde mij dat het eerste proces uit het vervaardigen van olie bestond. Het tweede proces, het werk wat ik moest verrichten, bestond uit het kristalliseren van de olie. Het derde proces bestond uit het slaan van tabletten. De onbekende persoon liet mij zien dat ik 30 liter aceton in een groot vat moest gieten, vervolgens moest ik dan in dit vat 8 1/2 liter olie erbij gooien en tot slot moest ik er ook nog circa drie liter zoutzuur aan toevoegen. De onbekende persoon roerde in het vat en las met een PH-meter bepaalde waarden af. Vervolgens liet hij mij zien dat zo'n vat 50 uur in de vriezer gezet moest worden. Daarna liet hij mij zien hoe ik met een glazen bol, vacuümzuiger en trechter uiteindelijk poeder voor de XTC tabletten kon maken. De dagen erna tot en met 31 mei 2001 en met uitzondering van zaterdag en zondag ben ik naar de woning gegaan en aan de slag gegaan. Ik heb het hiervoor omschreven proces diverse malen uitgevoerd. Op donderdag 31 mei 2001 was ik wederom de gehele dag werkzaam in het XTC laboratorium op de genoemde zolder. Ik hoorde iemand boven op zolder komen en zag dat het [verdachte] was. [Verdachte] vroeg hoe het ging waarop ik antwoordde dat ik last van de stof had. [Verdachte] is hierop stofmaskers gaan halen en heeft die bij mij gebracht. De bewoner [verdachte] was op de hoogte van het feit dat er XTC op de zolder van zijn woning werd gefabriceerd. [verdachte] haalde mij vaak op als ik de buurt werd afgezet of deed het hek van zijn terrein open. [Verdachte] heeft ook af en toe op de zolder gekeken naar wat ik aan het doen was."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

"Ik ben ongeveer drie weken geleden voor de eerste maal daar naar toegegaan met ongeveer 200 jerrycans. Deze jerrycans waren gevuld met aceton. In de voorste grote ruimte van de zolder stonden vier vriezers en in de 2e grote ruimte (het middelste gedeelte) stonden 3 vriezers. Ik heb ook vaten zoutzuur en MDMA-olie naar de zolder gebracht. Ik heb van deze stoffen MDMA gemaakt, werkzame stof van XTC."

d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door opsporingsambtenaren L.J. Molijn, B. Muilwijk en F.G.M. Valks, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Op 1 juli 2001 stelden wij, L.J. Molijn, B. Muilwijk en F.G.M. Valks, een onderzoek in aan de [a-straat 1] te [plaats]. Wij zagen dat op de zolderverdieping diverse door brand aangetaste kunststof jerrycans aanwezig waren. Wij troffen een door de brand aangetaste blauwe kunststof jerrycan aan. Wij zagen dat in deze jerrycan een bruinkleurige vloeistof aanwezig was en roken een sterke lucht welke kenmerkend is voor de productie van synthetische drugs (MDMA). Wij zagen dat over de gehele verdieping verspreid een grote hoeveelheid kunststof jerrycans aanwezig waren. Voorts zagen wij dat op de zolderverdieping de verbrande restanten van 7 vrieskisten aanwezig waren. Voorts zagen wij dat in 1 van deze restanten twee zuurkool vaten aanwezig waren. Verder zagen wij dat op een aantal dakpannen een groen/blauw kleurig poeder aanwezig was. Wij zagen dat aan de achterzijde van de zolderverdieping de restanten van twee elektrisch aangedreven apparaten stonden. In het achterste gedeelte van het pand, op de begane grond, werden door ons een drietal ruimtes aangetroffen. In een ruimte stond een bed opgesteld en was er een trap aanwezig welke toegang gaf tot de zolderverdieping. In een andere ruimte stond een afzuiginstallatie opgesteld waarvan de uitlaat door de vloer van de zolderverdieping voerde. In de derde ruimte werd door ons een grote ventilator, een vaduümpomp en diverse emmers aangetroffen. Een van de emmers was gevuld met koolstofkorrels.

Monsterneming

Op onze aanwijzingen werd door personeel van de firma Ecoloss de zolderverdieping ontruimd. Hiertoe was de zolderverdieping in 8 denkbeeldige zones verdeeld. In totaal zijn ongeveer 500 jerrycans of verbrande resten van jerrycans, elk met een inhoud van ongeveer 25 liter, van de zolderverdieping verwijderd. Door het personeel van de firma Ecoloss werd medegedeeld dat zij ongeveer 2500 liter vloeistoffen uit de verwijderde jerrycans hadden opgezogen. Vervolgens werd door ons uit 5 verschillende zones, te weten zone 1, 2, 5, 6 en 8, met behulp van een injectiespuit, monsters in duplo genomen. Tevens werd door ons, met behulp van een injectiespuit, monsters in duplo genomen uit de eerder aangetroffen jerrycan en de twee zuurkoolvaten welke waren aangetroffen in de restanten van een vrieskist. Van het op de dakpannen aangetroffen poeder werd een monster in duplo genomen. De monsters met monsternummer 0106011100-0 A en B tot en met 0106011100-19 A en B werden overgebracht en overgedragen ter analyse aan het personeel van het Nederlands Forensisch Instituut.

Conclusie

Gelet op voorstaande en uitslagen van de analyses kan gesteld worden dat de zolderverdieping werd gebruikt voor de productie van synthetische drugs."

e. een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut van het Ministerie van Justitie, d.d. 22 augustus 2001, opgemaakt door A.J. Poortman-van der Meer, gerechtelijk deskundige, voorzover inhoudende:

"Tabel 1 Onderzoeksmateriaal en conclusie

Kenmerk Omschrijving Conclusie

0106011100

0A Monster geelbruine vloeistof Bevat onder andere MDMA in aceton en water

1A Monster bruine vloeistof, volgens opgave afkomstig uit vrieskist Bevat onder andere MDMA in aceton

2A Monster bruine vloeistof, volgens opgave afkomstig uit vrieskist Bevat onder andere MDMA in aceton

12A Monster vrijwel kleurloze vloeistof Bevat onder andere MDMA in water en wat aceton

13A Monster bruine vloeistof Bevat onder andere MDMA in aceton en wat water

14A Monster gele vloeistof Bevat onder andere MDMA in water en wat aceton

15A Monster gele vloeistof Bevat onder andere MDMA in water en wat aceton

16A Monster gele vloeistof Bevat onder andere MDMA in water en aceton

17A Monster kleurloze vloeistof Bevat een geringe hoeveelheid MDMA in water

18A Monster kleurloze vloeistof Bevat een geringe hoeveelheid MDMA in water

Toelichting

Volgens opgave zijn de monsters afkomstig uit door brand beschadigde jerrycans; tevens zou de inhoud van de jerrycans vermengd zijn met bluswater. Het in tabel 1 onder conclusie vermelde water is derhalve hoogstwaarschijnlijk toe te schrijven aan bluswater.

1. Aard en samenstelling van de monsters

De monsters ad 0A, 1A, 2A, 12A, 13A, 14A, 15A en 16A bevatten naast MDMA tevens piperonylmethylketon (PMK), geringe hoeveelheden gereduceerd PMK (3,4-methyleendioxyfenylpropaan-2-ol) en zeer geringe hoeveelheden van diverse (synthse)verontreinigingen. Als oplosmiddel werd aceton aangetoond; in de monsters uit de vriezer ad 1A en 2A werd de aanwezigheid van chloride ionen aangetoond.

3. Omzetten van MDMA base in een vaste stof

Na het destilleren van het oplosmiddel en de methylamine blijft MDMA over als een olieachtige vloeistof, de MDMA base. Omdat de olievorm niet goed verwerkt kan worden, wordt de base omgezet in een zout dat de vorm heeft van een poeder. Dit wordt gedaan door de base te koppelen aan een zuur, in dit geval zoutzuur. Dit wordt uitgevoerd door de MDMA base te mengen met een organisch oplosmiddel of mengsel van oplosmiddelen, in dit geval aceton. Aan deze oplossing wordt zoutzuur toegevoegd of zoutzuurgas doorgeleidt; hierbij wordt MDMA base omgezet in hydrochloride. Het gevormde MDMA hydrochloride is slecht oplosbaar in het oplosmiddel en kristalliseert uit als een wit poeder. De kristallen worden verzameld door middel van filtratie en het oplosmiddel, de aceton, blijft over als afval. In dit afval, in de vorm van geel tot bruin gekleurde aceton, zijn normaliter nog geringe hoeveelheden MDMA en/of PMK, alsmede diverse (synthese)verontreinigingen aanwezig.

3.4. Bij de stukken van het geding bevindt zich voorts een verklaring van [getuige 1], afgelegd ten overstaan van de Rechter-Commissaris op 11 juli 2001, voor zover inhoudende:

"Ik herinner mij de bij de politie afgelegde verklaringen. U houdt mij voor passages uit mijn verklaringen van 1 juni 2001 en 2 juni 2001. Ik heb de naam [verdachte] in mijn verklaringen genoemd omdat het zijn huis was. Alles wat ik over [verdachte] heb verklaard is niet juist. Ik heb de naam [verdachte] van horen zeggen en [verdachte] omdat die naam op een dakpan stond die op de grond lag. In eerste instantie wilde ik bij de politie geen verklaring afleggen. Later ben ik tot het inzicht gekomen dat het beter was wel te verklaren. Daarbij heb ik [verdachte] opgevoerd. Ik heb hem er dus bijgelapt. Achteraf gezien is dat niet eerlijk geweest. Al hetgeen wat ik ten aanzien van [verdachte] heb verklaard op 1 juni 2001 is onjuist. Daar waar ik [verdachte] noem, bedoel ik steeds dezelfde andere persoon. De naam van die persoon wil ik niet noemen, ik heb een gezin. Al het materiaal dat zich op de zolder bevond, heb ik daar samen met die onbekende gebracht. Wij hebben dat in twee dagen gedaan. [Verdachte] was daar niet bij. Als [verdachte] bij de politie verklaart over iemand met rode diesel, dan ben ik dat niet geweest."

3.5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 oktober 2004 heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende verweer gevoerd:

"Mijn cliënt heeft nooit iets bijzonders gezien.

(...) Er is niemand anders dan [getuige 1] die deze verklaringen heeft betwist. [Getuige 1] heeft op 1 juni 2001 verklaard dat mijn cliënt op de hoogte was van het XTC-laboratorium. Op 2 juni 2001 heeft [getuige 1] verklaard dat mijn cliënt nergens vanaf wist. Bij de rechter-commissaris heeft [getuige 1] verklaard dat hij mijn cliënt erbij heeft gelapt. (...) [Getuige 1] heeft in zijn verklaringen zoveel rondslagen gemaakt, dat deze niet betrouwbaar zijn om als bewijs te bezigen."

3.6. Het Hof heeft het gevoerde verweer in een nadere bewijsoverweging als volgt samengevat en verworpen:

"Ook ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte betoogd dat deze dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Het bewijsverweer komt er - verkort en zakelijk weergegeven - op neer dat de verdachte een - wellicht meer dan de gemiddelde burger - argeloos persoon is, die gedurende de periode dat hij een deel van zijn pand had verhuurd aan een derde - een zekere "[betrokkene 1]" - als werkplaats om aan auto's te sleutelen, nooit in de gaten heeft gehad dat men zich vanuit dit verhuurde de toegang heeft verschaft tot een zich over nagenoeg de volle breedte van het pand uitstrekkende zolderruimte, alwaar een XTC-laboratorium werd opgebouwd. De verdachte, die de woning grotendeels zelf heeft gebouwd, zou er bovendien de persoon niet naar zijn om zijn gezin aan een dergelijk groot risico bloot te stellen.

Naar aanleiding van dit verweer overweegt het hof het volgende.

- Uit het na de in de nacht van 31 mei op 1 juni 2001 uitgebroken brand ingestelde onderzoek op de zolderverdieping van het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] is gebleken dat er op die zolderverdieping zeven vrieskisten aanwezig zijn geweest en ongeveer vijfhonderd jerrycans, elk met een inhoud van ongeveer 25 liter. Bij de opruimingswerkzaamheden werd circa 2.500 liter vloeistoffen uit de verwijderde jerrycans opgezogen.

Op de begane grond in het achterste gedeelte van het pand stond in een ruimte een bed opgesteld en was een trap aanwezig die toegang gaf tot de zolderverdieping. In een andere ruimte stond een afzuiginstallatie opgesteld, waarvan de uitlaat door de vloer van de zolderverdieping voerde.

- Uitgaande van de eigen verklaring van de verdachte bij de politie op 1 juni 2001 zou hij een deel van zijn pand hebben verhuurd aan een huisvriend, door de verdachte enkel aangeduid als "[betrokkene 1]", zou de hiervoor genoemde trap naar de zolderverdieping niet aanwezig zijn geweest bij de aanvang van de (mondelinge) huurovereenkomst, zou deze [betrokkene 1] regelmatig over het terrein van de verdachte hebben gelopen met jerrycans en zou hij [betrokkene 1] wel eens hebben aangesproken over het feit dat er tientallen jerrycans lagen opgeslagen in een overigens niet aan deze [betrokkene 1] verhuurd opslaghok van de verdachte. Volgens de verklaring van nog steeds de verdachte zou [betrokkene 1] hem in reactie hierop "een vaag verhaal over rode diesel verteld hebben."

- Gesteld noch gebleken is dat de verdachte naar aanleiding van dit - ook volgens hem zelf als vaag omschreven - verhaal in de bewezenverklaring omschreven periode enig onderzoek heeft ingesteld naar de activiteiten en de identiteit van deze door hem als "[betrokkene 1]" betitelde persoon, ofschoon toch valt aan te nemen dat ook de opslag van deze brandstof niet zonder risico voor de verdachte en zijn gezin zou zijn geweest.

- De ten tijde van de brand ter plaatse aangehouden medeverdachte [getuige 1] is volgens de verdachte niet de door hem met "[betrokkene 1]" aangeduide (onder)huurder.

- Weliswaar komt deze [getuige 1] in zijn op 2 juni 2001 afgelegde verklaring grotendeels terug op zijn eerder afgelegde verklaring dat de verdachte op de hoogte was van het feit dat er XTC op de zolderverdieping werd gefabriceerd, wel handhaaft deze medeverdachte zijn verklaring dat hij met de verdachte contacten heeft gehad.

Naar het oordeel van het hof behoeft de verklaring van de verdachte dat hij nooit iets van de activiteiten op de zolderverdieping heeft gemerkt in het licht van vorenmelde feiten en omstandigheden - in onderling verband en samenhang bezien - een nadere toelichting, welke de verdachte evenwel nimmer heeft gegeven. Gelet op de zeer omvangrijke hoeveelheid materialen die na de brand op de zolderverdieping werden aangetroffen en de verklaring van de medeverdachte [getuige 1] dat hij met de verdachte contacten heeft gehad, over welke contacten de verdachte in het geheel niet rept, acht het hof het immers volstrekt onwaarschijnlijk dat dit alles geheel buiten medeweten van de verdachte om heeft kunnen plaatsvinden. Reeds om die reden neemt het hof als vaststaand aan dat de verdachte op de hoogte is geweest van de op de zolderverdieping door derden ondernomen activiteiten en dat hij daaraan al dan niet stilzwijgend zijn instemming heeft gegeven. Het hof ziet - mede gelet op het vorenstaande - geen enkele reden om geen geloof te hechten aan die eerste door

[getuige 1] tegenover de politie afgelegde verklaring, inhoudende dat de verdachte aan [getuige 1] en een andere onbekend gebleven mededader allerlei hand- en spandiensten heeft verleend. Een dergelijk contact tussen [getuige 1] en de verdachte past ook beter bij de positie van de verdachte als onderverhuurder van de zolderruimte, alwaar het laboratorium werd opgebouwd. Bovendien heeft [getuige 1] voor de wijziging van zijn eerder afgelegde verklaring naar 's hofs oordeel geen enkele bevredigende verklaring gegeven."

5.2. De verdachte heeft op 11 november 2004 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 10 oktober 2005 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.

Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.

Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

Vermindert deze in die zin dat deze 228 dagen beloopt;

Verwerpt het beroep voor het overige.